中国报道周刊

　　北京人民大会堂正在分组审议《食品安全法草案》，这是十一届全国人大常委会第五次会议的一部分工作.今天的《第一财经日报》 报道中出现了”会议组成人员认为”这样的匿名描述，整个报道仅如下这么一小篇，对讨论的过程和意见的水平都是遮遮掩掩语焉不详.令读者起疑，不知道有问题的是报道不周还是会议讨论本身的水平不足.

　　相比一下美国，众议院监督与政府改革委员会10月份开始针对金融危机举办一系列的听证会，目的是为了找出导致目前金融危机的根源.

　　10月6日听证会叫来了上月破产的美投资银行雷曼兄弟首席执行官(CEO)理查德．富尔德，议员们对他进行了盘问.

　　10月24日听证会又叫来了前联邦准备理事会主席葛林斯潘、证券交易委员会主席柯克斯与前财政部长史诺等人共同出席作证。

　　民主国家由民选的议员举办公开的听证会，当着全体人民的面先把问题的前因后果来龙去脉搞清楚，然后再提出议案在议会里公开辩论，……当人民发现执行中出现问题时，就马上找自己选出的议员报告，这是由法治达到良治的必由之路.

　　而我们这里的”治理”，则是一小群匿名的”会议组成人员”，在封闭的会议室里窃窃私语，不经人民的监督订出一堆奇怪的法律，如被称为躲避更严重犯罪的“避难所”和“挡箭牌”的“巨额财产来源不明罪”.或者是《农产品质量安全法》，2006年4月29日，十届全国人大常委会通过， 2006年11月1日施行，把农业行政部门规定为主管部门，明确“县级以上政府农业行政主管部门，负责农产品质量安全的监督管理”。可是法律上执行上的漏洞，导致奶站无人监管； 农业部部长孙政才2008年9月22日承认，“目前，国家对奶站既没有专门的监管办法，也没有明确的监管部门，原料奶中间收购环节基本处于失控状态。”

　　2007年，3月中旬以来，美国食品药品管理局调查发现中國出口美国植物蛋白生产企业违规添加三聚氰胺，导致了美国发生多起猫、狗宠物中毒死亡事件。7月17日国家质检总局局长 李长江关于美国宠物食品三聚氰胺事件的讲话，竟然指责“境外媒体对中國出口食品乃至出口商品质量安全问题的炒作，制造中國商品威胁论，把中國商品妖魔化。”就这样，这个重要的信号也没有引起政府采取足够行动来把好食品安全关.倒是9月2日中央电视台新闻频道《每周质量报告》特别节目“中國制造”和9月27日《中國青年报》都对三鹿集团的婴幼儿奶粉生产流程了进行全方位报道.吹嘘它的“1100道检测关”。 从奶源、生产、检测等环节加强管理和控制，为广大消费者奉献了更多优质、安全的乳品。

　　既然前副总理吴仪曾经多年负责产品质量和食品安全问题的治理，为什么不开个听证会请她来谈谈自己的体会？三鹿的老板，有关食品安全的各部门负责人，牛奶协会的领导， 为三鹿吹嘘的媒体的负责人，给三鹿发免检证的人……都应该接受议会的问讯，他们作为毒奶危机亲历者对于体验治理的漏洞有着宝贵的一手经验……

　　上一部与毒奶事件有关的法律是怎么制定怎么执行的？有什么教训应该汲取？这需要有一个民选议员主持的听证会才能替人民搞清楚.但可悲的是，由于在中國无论是制订法律的过程，还是执行实施法律的过程，都没有人民通过民选议员来参与；再制订多少部法律也会象《农产品质量安全法》那样形同虚设，象毒奶事件中的食品安全保护体系那样水中捞月一场空，除非将台湾的民选议员模式速速引进到大陆来.

　　[参考资料]：

　　食品安全法草案三审建议建立高效监管体

　　2008年10月25日  [第一财经日报] 作者：赵杰

　　“三鹿奶粉事件”，在为食品安全法草案（下称“草案”）三审稿的形成提供了重要借鉴之后，又成为北京人民大会堂分组审议草案时出现频度最高的词语。

　　昨天，十一届全国人大常委会第五次会议对草案进行了分组审议，会议组成人员认为，“三鹿奶粉事件”爆发以及后来中央采取的一系列应对措施，为该法形成提供了重要的教训和经验，大家建议通过立法，应建立起通畅、高效的监管体制。

　　“三鹿奶粉事件”发生后，社会各界对于食品监管体制提出了种种看法甚至质疑。事件本身以及各界的意见成为经过两次审议的草案参考的重要依据，其中对监管体制作出了更加明晰的规定，明确了各监管部门之间的分工和责任。

　　“老百姓想得到的是一个职权明晰、合理行政、程序得当、高效便民和权责合理的监督体制。”有委员认为，“三鹿奶粉事件”暴露出一个很大的问题，不是执法部门缺乏监督权力，而是履行监督职权不到位的问题，“就是有关部门对奶站监督不力”，由此，他们建议要在现有“分段管理模式”的规定基础上，在法律上要有一个“无缝链接”的规定，即在每一个监管环节中不应当存在有漏洞的地方，该监督的地方，必须到位。

　　草案规定，“上级人民政府所属部门在下级行政区域设置的机构应当在所在地人民政府的统一组织、协调下，依法做好食品安全监督管理工作。”

　　就此条款，有委员认为，现在的问题是，从目前我们国家管理工作的实际情况来看，工商、质检、食品药品监督管理都是采用垂直管理，“这条规定等于要让这些部门接受双重领导和指挥”。 还有委员认为接连发生食品安全事故的原因是“现行的有关食品安全制度和监管体制不完善，监管部门监管不到位，部门之间存在职权和职能的交叉，以及职责不明”。由此他们建议草案整合监管资源，明确规定如何建立一个高效的、理顺的、统一的管理体制。

　　另外有委员认为，该法应该进一步强化县级以上地方政府对本辖区内食品安全监督管理负总责的监管思路。同时，他认为，“三鹿奶粉事件”的教训中很重要的一条就是食品生产企业没有承担起第一责任人的责任。因此建议增加规定，把食品生产企业作为食品安全的第一责任人，这样“有利于推动食品生产企业切实加强自我约束、自我监管、自我把关，保障食品安全”。

　　除了提出要完善和加强监管机制建设的意见和建议，会议组成人员还就添加剂的相关规定、相关食品的检验和标准制定，以及食品包装规定等内容提出了详细的建议。还有不少委员认为，草案中的法律责任规定得不够，罚款额度也太低，因此建议加大对食品安全事故的处罚力度。

　　2008-10-25

　　作者:陶达士

　　南阳市民任超奇因电脑中存有一部淫秽视频，被公安局罚款1900元。网警做出这项处罚的依据是《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》（以下简称办法）第五条第六项和第二十条。根据这两条规定，任何单位和个人不得利用国际互联网制作、复制、查阅和传播“宣扬封建迷信、淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖，教唆犯罪”的信息，违反该规定的，由公安机关给予警告，有违法所得的，没收违法所得，对个人可以并处5000元以下的罚款。很多网友都在讨论“看黄片是否违法”，或者“BT下载黄片是否违法”。其实，这个案件揭示的更大问题在于，警方所依据的法律法规是否符合宪法规定。如果对任超奇的处罚合法却不合理，遭到百分之九十九的公民的反对，那这部法规是否应该进行相应的修改？我曾经两次上书全国人大，请求对《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》进行违宪审查，今天我再次作出呼吁。

　　以下是两次提交人大的建议：

　　本人（公民刘大华）已于2004年9月1日，第一次向全国人大常委会提出对《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》（以下简称办法）进行违宪审查的建议，遗憾的是，邮件投出竟如泥牛入海，至今未见丝毫回音。这期间，仍见有零星的新闻报道，大意是某些地方的公安机关仍在依据该办法第五条进行执法，对游览“不良信息”网页的公民进行罚款，而在某些开放的论坛更见有报道说，某地公安机关在火车站等旅客集散地拦截携带手提电脑的旅客，强制开机检查，一旦查到有“不良信息”网页的游览（即《办法》所称“查阅”）记录，即处五千元罚款，以至人心惶惶、怨声载道。

　　或许人大常委根本没有收到过我的建议书？或者我的建议书写得太过简单而不具有说服力？或者是因为一个普通公民形如蝼蚁、人微言轻而被人忽略？

　　尽管心存疑虑，尽管这次或下次我的建议书仍会得到同样的命运，但我，除了继续建议和呼吁之外别无选择——不为别的，只为排解我内心的恐惧，也为排解全国1亿网民内心共同的恐惧。因为《办法》让全国的网民处于“违法”的状态，网民的恐惧不是缘于自己的恶行，而是缘于一个违宪的法律条款，这既是全国网民的悲哀，也是共和国宪法的悲哀。对此，作为公民，我有呼吁的权利；作为法律工作者，我有呼吁的义务。

　　以上所说的“全民违法”的状态，绝非无中生有和危言耸听。在我们打开任一网页之前，很难知道里面是否含有不良信息，而我们无论有意或是无意打开了一个含有“不良信息”的网页，我们就违法了，就该交纳五千元罚款，况且《办法》界定的“不良信息”的范围涵盖一切“违反宪法和法律、行政法规的”所有信息。我相信， 没人能保证自己从未游览过类似的不良网页，因此也可以得出结论，没有人能逃脱“违法”的命运。尽管我时刻要求自己做一个守法的公民，但我对照《办法》，却发现自己已多次“违法”了：我在网上算命，是游览了宣传封建迷信的网页，我违法了；我在网上读到一篇诽谤某某某的文章，我违法了；我在网上看到一篇色情小说，我违法了；我看到一篇批评某国家机关的文章，因为该文章损害了国家机关的信誉，我违法了；……；我竟然不但每天都违法，而且还是每天多次违法。按照每次五千元或每天五千元的罚款标准，将我罚得倾家荡产仍不能达到《办法》的要求。我能不恐惧吗？全国的网民能不恐惧吗？从此，从不做亏心事的我，也害怕半夜的敲门声，深恐闯入几个公安强行打开我的电脑，然后开出一张张罚单……。

　　显然，公民通过互联网自由获取信息（包括不良信息）的权利被剥夺了。我们的“言论自由”不仅仅是只允许讲政府许可讲的话，而且还只允许听政府许可听的话，当我们听到或看到“不良信息”，我们就要受法律的制裁。多么恐怖的场景，而广泛制造这种大面积的恐怖，只怕是前无古人，后无来者，也绝不是我们共和国的宪法所允许的。“清风不识字，何必乱翻书”，读过该诗句的人何止千万，尽管清朝野蛮的文字狱已残酷至极，却仍只处罚作者，并不连带处罚所有读者。而我们的《办法》竟欲治读者之罪，可见其荒谬和出格之处。

　　在己经加入了《公民权利和政治权利国际公约》的中國，在实行宪政五十余年的中國，我们很难相信这是立法者的真实意思，我宁可相信这只是一个失误：将“查阅”行为与“制作、复制、传播”行为不加区别地、错误地放在了同一地位，而没有从行为的主观恶性及社会危害性进行深入分析，以至无意中做出了“禁止查阅不良信息”这一违背宪法精神、侵犯公民基本权利的规定。

　　为此，本人再次建议，立即对《办法》第五条进行违宪审查。

　　当我们看到并确认立法人员的失误，我们没有理由坚持这种错误并放任它给社会造成全民的恐惧和混乱，也没有理由忽视一个普通公民的正确意见，甚至不屑作出一言片语的回复——哪怕仅仅是礼节性的关于是否收讫的信息反馈。我虔诚地等待您的回音，盼您尽快帮助解除包括我在内的全国网民心仲共同的恐惧，还共和国民主、自由的蔚蓝的天空。

　　此致

　　全国人大常委会

　　湖南万和联合律师事务所

　　（地址：长沙市袁家岭鑫天大厦８楼）

　　刘大华律师

　　附一、相关法律法规

　　《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》

　　（1997年12月11日国务院批准1997年12月30日公安部发布）

　　第五条　任何单位和个人不得利用国际联网制作、复制、查阅和传播下列信息：

　　（一）煽动抗拒、破坏宪法和法律、行政法规实施的；

　　（二）煽动颠覆国家政权、推翻社會主義制度的；

　　（三）煽动分裂国家、破坏国家统一的；

　　（四）煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结的；

　　（五）捏造或者歪曲事实，散布谣言，扰乱社会秩序的；

　　（六）宣扬封建迷信、淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖，教唆犯罪的；

　　（七）公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的；

　　（八）损害国家机关信誉的；

　　（九）其他违反宪法和法律、行政法规的。

　　第二十条　违反法律、行政法规，有本办法第五条、第六条所列行为之一的，由公安机关给予警告，有违法所得的，没收违法所得，对个人可以并处五千元以下的罚款，对单位可以并处一万五千元以下的罚款；情节严重的，并可以给予六个月以内停止联网、停机整顿的处罚，必要时可以建议原发证、审批机构吊销经营许可证或者取消联网资格；构成违反治安管理行为的，依照治安管理处罚条例的规定处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　中华人民共和国宪法

　　第三十三条 凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。中华人民共和国公民在法律面前一律平等。家尊重和保障人權。任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。

　　第三十七条 中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。

　　附（二）

　　关于对《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》部份条款进行违宪审查的建议（一）

　　《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》（部颁规章，以下简称办法）第五条表面上看是为执行《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》（行政法规，以下简称规定）第十三条而设立的细化条款，而事实上，它完全超出了“规定”对适用群体的限制，将“从事国际互联网业务的单位和个人”越权更改为“任何单位和个人”，篡改了法律关系主体，直接干涉和侵犯了公民的基本权利，导致该法条既违反宪法也违反了立法法的相关规定。

　　宪法中规定的尊重和保障人權以及公民的人身自由不受侵犯，绝不仅针对“非法拘禁”，它具有“公民有权进行任何不违反法律及侵害他人的活动”的内涵，而以任何形式“查阅”或获取除国家机密、商业秘密以外的信息，都是公民的基本人權，如果我们将公民查阅“不良”信息作为“违法行为”来界定和处罚，那就远甚于清朝文字狱的野蛮和残酷。因为即使是文字狱盛行之时，也只是处罚作者，还从未听说连坐所有读者的。而我们共和国的公民，绝不应该被一个行政规章轻易地取消了阅读和查阅信息的权利。我们认为，该《办法》第五条和第二十条粗暴地侵犯了公民的基本权利，违反了宪法原则，也违反了立法法第七十一条的规定，建议立即对其进行违宪审查。

　　此致

　　全国人大常委会

　　湖南万和联合律师事务所

　　刘大华律师

　　作者:刘大华

　　不久前，玖龙纸业（控股）有限公司董事长张茵在全国政协会上提案，称《劳动合同法》为“大锅饭的劳动条例”，建议取消无固定期限劳动合同。

　　张茵的理由很简单，这个《劳动合同法》剥夺了企业解雇员工的自由，导致了干好干坏一个样的“大锅饭”主义，削弱了企业的竞争力。如果拿中國当年计划经济时代的经验来判断，此话确实不错。但是，如果看看市场经济国家，情况则复杂得多。

　　从原则上讲，我主张比较灵活的劳动市场。但是，这种劳动市场必须建立在公正的博弈基础上。比如，工人有权自由组织工会、集体和资方讨价还价，并且能够参与国家和地方的各级选举，直接影响公共政策的形成（因为他们票数比资方多，多少弥补了缺乏资本的劣势，和资方形成权力的均衡）。如果这些条件具备，国家对雇工等方面的管制还是少一点为好。但如果这些条件不具备，则国家出来保证员工的一些基本权益也不为过。

　　那么，这样《劳动合同法》是否真是大锅饭、会把工人养懒了呢？我们知道，日本在战后经济高速增长中，一直维持着终身雇佣的制度。在八十年代，这一制度在西方甚至被认为是日本企业成功的秘诀。诺贝尔经济学奖得主Robert Solow专门研究雇佣、工资和增长问题。他曾评论说，日本的终身雇佣制度，在整体上比美国灵活的雇工制度更有效率。因为在这种制度下，老板知道职工一辈子要给自己干，于是从职工一生的生产力着眼，不停对之进行培训。美国企业则对职工只使用不培训。这是日本工人素质高于美国工人的原因。其实你观察一下那个时代的日本就知道，日本职工不仅不懒，而且超时工作、以厂为家，甚至出现“过劳死”的问题。

　　再看看欧洲的主要工业国家，政府对解雇工人有严格的限制，名义上没有终身雇佣，实际上也差不多。美国是雇工制度最灵活的国家，但各种法规也把企业管得很严，失业也有相当完备的救济制度。美国有句骂那些有钱的“负心汉”老板的话：“他们炒了自己的妻子比解雇自己的秘书还容易！”也就是说，老板把办公室的秘书解雇，比打离婚还难。这话有些夸张，但多少反映了社会现实。可以说，主要的发达国家，在雇工制度上都不如中國这么“自由”。人家的竞争力哪里来的呢？

　　Robert Solow有句名言：“从长时段看，那些有着强烈的、特殊的认同感的地方，比没有这样的认同的地方更容易繁荣。。。舒适生活（Livability）不是中产階級的奢侈品，而是经济之必需。”一个成功的企业，必须培养员工对企业的认同感；而这种认同感，也必须建立在企业对职工长期的甚至终身的承诺的基础上。这样，他们才能看到随着企业的成长而构筑自己舒适生活的希望。

　　作者:薛涌

　　前几天在网上看到张五常先生的大作《新劳动法的初步效应》，看到张先生不准备再对劳动合同法发表评论，很是失望。

　　劳动合同法出台以来，张先生是少有的几个热心评论的学者。这种行为，是很值得尊重的。对社会新生事物，学者们本来就有责任评论的，倒不是因为大众需要他们来开化，而是因为大众需要他们的解释和观点碰撞来更好得明白新事物对自己的影响。世人说书生眼高手低，这不是在看扁书生。一个学者，能够做到眼高，对新生事物有长远的预期，就很了不起了。知识分子能够受人尊敬，大概也是因为他的言论和思想吧。百无一用是书生，要看一个学者有没有勇气、良知和智慧，能够参考的，大概也只有他是否视角独特、言之有理而又敢于仗义执言了。

　　江山代有才人出，也许有卓越之人智慧与实力并存，思想与精力俱佳，能够知行合一，自己发现真理而又付诸实践，在理想与现实之间出入自如，行文处事样样精通，在各个领域都卓然成家而又万古长青。但如果人人把这种境界看作理想的话，世界就太可悲了。所以，学者们不应该想着在思想的王国中一统天下。优秀的学者，就像天生的战士一样，是渴望战斗的。思想深刻的学者，头脑中就是一个个战场，各种观点在自己脑海里激烈碰撞，胜利的观点才拿出来跟别的学者较量。而学者之间的战争向来不以输赢结束，而以思想碰撞出火花，遇到新问题为乐。为了找到这种快感，有的学者辩论时先把自己设置成偏执狂。偏执狂之间的唇枪舌战，也是最精彩的。至于由学术讨论演变到相互谩骂或者肢体冲突，甚至引发群体战争，给人类带来灾难的种种事端，大概是因为一些所谓的学者大脑内存不足而系统紊乱的结果。

　　真理越辩越明，我个人是极端支持学者之间的大论战的。这次劳动合同法出台，出现了诸多新概念，而且法律条文从通过到实施，期限只有半年。从法律学来看，这些概念的界定，到实际应用中的纠纷都是法学家和律师“大打出手”的好机会。经济学上讲，劳资双方对新法律的适应，再到条文可能产生的近期和长期经济后果，也应该有一大批经济学家跳出来大谈特谈吧。况且这样一部对现行法律改变重大，对经济发展影响深重的法律，本来需要一系列的过渡法规和一个相对较长的适应期，这样突然空投会不会有违法律程序？本人心无所专，爱好广泛，最爱看的就是各个领域的专家交锋。这次终于有机会了。

　　我天天守在电脑前，期待着一场场的战役。结果呢？从张先生第一篇文章就新法第十四条摆下擂台之后，竟然没有一个等量级的人物接招。张先生没办法，使出浑身招数，先是激将法，然后又假意示弱，最后加大打击面，从经济学界杀到法学界门前，就我国法律条文的实施力度和执法过程中的腐败现象向法学界学者公然挑战。按说，劳动合同法在酝酿过程中，一定广泛征集过各方面专家的有关意见，也一定有人大力支持的。还有提出议案的全国人大代表常务委员，举手通过此条例的委员们定然是看到此法对经济社会的深刻意义，看到此法对促进我国经济又好又快发展的贡献意义的呀，要不然法案怎么会通过呢？可是看着张先生带着数万名跟帖的网友杀上门来，怎么能够高挂免战牌呢？现在我才顿悟：原来这些专家都兼着军事家的特质，又能够准确地判断形势，知道对待张先生这支远道而来的疲惫之师，只需坚守不出，张先生必定只能无功而返。

　　事实恰恰如此。张先生十篇文章写出去，了无回音，只好打道回府了。

　　眼睁睁错过一场妙局，本该观棋不语的笔者抓耳挠腮，很是不甘。于是想赤膊上阵，让张先生指点几招。可是本人本身不学无术，一直没有高攀到哪个著名的经济学家做朋友，更别提和人家共进晚餐，其乐融融了。至于本人的“著作”，除了被某些优秀教师打上鲜红的分数写两句言辞恳切的评语然后卖给收废纸的之外，好像还没有谁愿意替我集结出版并代为写序的。更何况，我除了卖些旧课本也没怎么做过生意。做学生的时候，也只知道听老师圣贤之言，只是孜孜不倦努力听讲，不敢有什么怀疑，就算如此，到现在也没明白经济学的目标到底是为了GDP的增长的经济奇迹还是为了满足国民的经济需求：只怕要被张先生嗤之以鼻了。

　　纵观张先生的十篇文章，除了话里话外提醒像本人之类的小角色不具备上述特质外，有两点我是很不同意的：首先是关于劳资双方的合伙人关系，其次是地区竞争制度。可惜一直没有机会拜读张先生的两部大作。不然就不用张先生在这十篇文章中屡次强调经济学理论的复杂程度和解释起来的困难了。

　　先说劳资双方的关系：据张先生讲，《公司的合约本质》的首要内容就是劳资双方是合伙人，一方出力，另一方出钱。这一条我恰恰不敢苟同。合伙人本来是法律上的概念，被张先生借用过来，未为不可，但要搞清楚合伙人的概念。合伙人最基本的特征是双方或多方共担风险，共享利润，在公司经营决策时权利对等。劳资双方的合约是劳动合同，在劳动合同中，职工行为受企业主支配，企业主享有支配权 ；职工无权参与公司运营，企业活动受企业主支配；职工付出劳动，只得到工资作为补偿，企业利润归企业主所有。当初张先生发迹便是得益于产权理论，不知在这里，企业的产权是属于企业主还是员工？如果双方连最起码的产权也不对等，怎么可以称为合伙人？建议张先生注意一下合同的不同类型：劳动合同、买卖合同、合伙合同抑或卖身契。

　　张先生说目前状况中，合约双方你情我愿，但这种情愿的基础是什么？是为了生存的无奈选择。不知有吃有喝快快乐乐而又充满着经济理性的张先生，会不会为了得到潜在的工伤和职业病而情愿付出假期？张先生提到职工情愿接受极低的工资 以至于节假日也要劳动才能维持基本生活。不知道张先生认为这样是否合理？多年来，在经济高速发展的同时，众多劳动者基本人身权利得不到法律保证的例子层出不穷，不知张先生想让这些人在沉默中爆发，还是在沉默中灭亡？

　　再说一下张先生的地区竞争制度，张先生认为，中國的各个县域之间，存在着激烈的竞争，在这种情况下，国家不应该干预。但中國区域经济的现状，恰是国家干预的结果。东部沿海地区的 优先发展，很大程度上得益于国家的政策倾斜（比如：鼓励出口使沿海地区享有地理优势，西气东输解决上海资源紧缺问题）而不是市场自发形成的。而这种政策倾斜产生的对中西部的负面影响，正需要政府减少对东部的政策倾斜来解决。不知道张先生对国家诸多促进出口的政策条文使得企业界一致认同“产品优而出口”有什么观点？

　　在我看来，劳动合同法对我国经济长远发展是大有意义的。

　　第一， 真实体现企业的用工成本。让劳资双方收入分配趋向合理。对出口商品价值重估。

　　第二， 提高消费者的购买能力，扩大内需。让 国民真正享有劳动和经济增长的成果。

　　当前，我国的大部分企业，甚至一些小企业，都把市场面向国外。这是 一种怪现象。因为面向国际市场的一般是大型的跨国公司。而且出口作为国内经济的补充部分，本该用我们生产却不需要的东西来换我们需要却不生产的东西。我国企业界在国内市场远没有饱和之前，却在国际市场上苦苦挣扎，与国外大型企业争锋。我想请教一下张先生这里舍近求远的交易费用有多少？

　　另外，国家在经济领域应该发挥什么作用？亚当斯密说得很明白。国家不应该参与经济生活，但应该保证市场的正常运作，维护市场规则公平正义。劳动合同法的作用正是保护劳动合同中的弱势方——职工，让劳资双方在公平的基础上分工合作，共享劳动果实。好篱笆造出好邻居，公正的法律条文让合约双方更好地认识到彼此的权利和义务，使市场规则趋向合理化和公正化。单从这一点上来讲，这对减少劳资双方由于权利义务界限不清而谨慎选择合约人所产生的交易费用要有很大作用吧！

　　后生妄言。言辞不周之处，还望张先生多多海涵！

　　二〇〇八年三月十六日星期日

　　本文仅供中國报道周刊网站发表。作者保留关于本作品的一切权利。

　　作者电子邮件：li.vier(at)hotmail.fr

　　作者:李维烨

　　发表了九篇反对新劳动合同法的文章，不打算再写。作为一个经济学者，我已尽所能，北京要怎样处理是他们的选择，书生之见只不过是书生之见而已。然而，最近听到的关于该新法的初步效应，好些是媒体没有报导的，恐怕北京的朋友不知道，应该提出来让他们考虑。

　　（一）广州在新春后举办的招聘会，找工作的精英特别多。所谓「精英」，是指那些工作了相当时日，履历有可观的中年职业人士。两个原因，皆起于新法第十四条——在一个机构工作了十年可获终生雇用。其一是工作近十年或去年底逾十年的精英被炒；其二是见十年将届，精英先找新工，有可取的就炒老板而另谋高就。后者类同美国昔日的大学教师，工作六年后校方要决定是炒还是给予终生雇用合约，引起教师抢先找新职的行为。读者要知道，到了限期员工被炒不容易找到新工作，因为在履历上被炒是个污点。因此，与其被炒，倒不如自己算一下，认为没有把握可获终生雇用，先觅新工炒老板为上也。

　　（二）珠三角一带，今年春假后，工厂聘请新工人特别容易——好些年没有见过那么容易了。另一方面，因为旧员工一般知道新劳动法的广泛性，纷纷要求加薪。效果是某些员工可略得小甜头，但整体来说，这几年低下阶层的收入急升走势，显然应验了我推断过的，被新劳动法一棍打折。

　　（三）工厂老板面对的最大困难，是提供食宿不能再在工资扣除，而超时及假日工资从加半倍升至加一倍。如果没有超时及假日工作，员工一般不干，但他们乐于接受不加工资而干，所以一般的工厂，在旧法下是不依法定的超时及假日工资的。如今推出新法，工厂老板还是忙顾左右，提供超时及假日工作但不支付加倍工资，工人也是得过且过地干下去。然而，有了新法但不依新法，工人罢工或投诉或上街的机会急升，使老板们不知怎样处理才对。按新法支薪要关门，员工同意不依新法，但老板的意识，是早晚会闯祸，非关门不可。

　　（四）不少老板正在越南等廉价劳力地区建造厂房，打算一年半载后在中國关门他往。尤其是成衣制造行业，走得七零八落是肯定的了。北京当局似乎没有重视我说过无数次的，主要是为反对人民币升值而说。那就是中國工业发展的一个主要困难，是越南、印度等地区的工资比中國的低得多，是中國的主要竞争对手。新劳动法的推出，是火上加油，未富先骄的让赛，是让得太多太多了。

　　今天我可以肯定——绝对肯定——是需要廉价劳力的外资工业，不会再到中國来。开始下了注的或会继续，但新的需要廉价劳动力的外资，不会在有新劳动法下再问津中國。

　　好些人认为，中國要走高科技的路，廉价劳力的工业是箩底桔，我们不要。这想法是大错特错。走向高科技的发展已经起步，不用担心，但这发展需要后浪推前浪，要让贫苦的劳动力在下面把上头的科技推上去。换言之，中國发展的重点，是要顾及对工商业知识低下的农民。农民的生活改进得好，改进得快，中國的所有经济问题都解决了，科技的发展更不用担心。农转工出现了问题，农民不能继续改进生活，上帝也帮不到忙。我反复计算，依照二○○○年起的生活改进速度，中國农民的收入会在十年后达到城市中等人家的水平，这推断给新劳动法化为乌有。

　　（五）如果新劳动法严厉执行，加上封杀所有漏洞，中國的经济改革进境会止于二十九年！目前的情况，是地区政府只眼开只眼闭，得过且过地忙顾左右，或视漏洞如无物。这样的做法不成体统，更重要的是新劳动法有九十八条，写得那样全面，若有若无的执行劳方早晚会吵起来。资方的左避右避，这里出术那里出术，无疑会大幅增加交易费用，而轮到劳方坚持依新法而上街或罢工，北京要怎样处理才对呢？

　　有人说，如果取缔由国家主席批准的新劳动法，国家体面何在？我的回应，是体面换不到饭吃。做错了就改，有什么不对？可能我过于乐观：新劳动法的杀伤力那么广及，没有多少劳工的支持，取缔不会引起大动乱。另一方面，北京当局可以考虑我建议过的，让机构选择依新法或劳动合约绝对自由。再另一方面，北京可以考虑另一些协助劳工的安排，安抚一下。

　　中國今天有钱，他们的钱要怎样花，尤其是花在穷人身上，只要不是重复性的，我们不容易反对。我反对的重点，非常重要的，是北京不要干预市场的合约自由选择。这样看，最低工资的安排也是违反了合约的选择自由，要取缔。说过无数次，我永远站在穷人那一边。任何人相信最低工资可以帮助穷人，是不懂经济的运作。在西方，劳工是给工会及利益团体的压力误导了。

　　据说中國的新劳动法主要是从德、法抄过来的。最近与一位瑞典的经济老教授谈及中國的新劳动法。他说瑞典搞福利经济，是大麻烦，但今天的发展是胜于德国及法国的。主要原因，是德、法左右劳动合约，使失业率多年高企，但瑞典则在上世纪三十年代起，执行的原则是政府不干预劳动合约的选择自由。

　　这里我不能不重提我对市场研究得到的两点贡献，否决了传统之见的。一、市场的存在是为了减低交易费用，没有交易费用不会有市场，而市场的合约自由选择是减低交易费用的重点。二、严格而又广泛地看，一个经济只有一个市场，没有什么劳动市场与产品市场之分。后二者的分别只是合约的性质不同——在同一市场内合约的安排有别。新劳动合同法是全面地干预市场的一种重要合约，牵一发而动全身，整个市场会受到严重的损害。

　　作者:张五常

　　最近看到了张五常的两篇文章，一篇是《中國经改的致命伤》，另一篇是《经济决策的机制失误》，两篇都是关于新劳动法的。看完了后，我大骂张五常是个王八蛋。

　　在第一篇文章中，张阐述了新的劳动法对工厂的危害，然后文章的题目就提为《中國经改的致命伤》。好不知耻的张五常。首先我们不讨论新的劳动法究竟对还是错，就说新的劳动法对中國的经改会产生致命伤吗。很显然夸大起词了。张五常可能以为中國的经济像他老婆一样，随便谁一勾引就跑啦。但是张五常却喜欢用这个大的题目。根本原因恐怕是想吸引眼球，吸引高层的注意力。因为张现在就像一只没有主人的赖皮狗一样。特别的想找个人收养他。所以叫的声音特别大。第二篇文章是阐述对农村的危害。同样题目也很大，很吓人。

　　两篇文章都没有什么论据。作为一个教授，自诩为中國知名经济学家的教授写的文章居然是拿一些个案来说事。而且用了那么大的一个标题。可见张五常的学术水平。更让我们看到了他学术道德的低劣。

　　张教授两篇文章的大概意思是说。新的劳动法引起了劳资关系的紧张，投资者都跑了。所以引起了很多工人失业。这样会导致经济的迟缓或者倒退。农民的生活水平改善太快了，导致很多农民不愿意出去打工，从而进一步提高用工成本，导致更多工厂倒闭。

　　在17，18世纪欧洲刚开始工业革命的时候，欧洲很多国家是这样起家的。可是实践证明那样的发展模式会导致社会的不稳定。经济也会发展成为畸形模式，后来引发了第一次世界大战。后来欧洲很快就意识到了这个问题。所以才有了欧洲国家今天的高福利。后来的亚洲四小龙，日本的发展就没有经历这个过程。就是证明。

　　目前政府正在提倡和諧社会，新的劳动法就是实现和諧社会的重要工具。所以张五常这种说法其实是违背了经济发展规律，违背了政府发展意愿，违背了广大的人民群众的利益。是注定没有好下场的。

　　张五常这么说首先可能水平不够，他还停留在18世纪的经济发展理论水平。也有可能资本家请张吃了顿饭，请他在东莞玩了小姐，所以张故意这么说以满足一些没有远见的资本家的需要。如果是前者，那说明了张五常的水平有问题。长的丑不是你的错，但出来吓人就不对了。水平低不是丑事，但出来现世宝就不好了。如果是后者，那证明了张五常的道德有问题。如同一只健壮的狗，如果外人随便给了根骨头，就对主人乱咬，这种狗杀了也罢。作为一个知名的经济学家，不但学术水平要高，道德水平也要高才行。好比奥本海默发明了原子弹，后来看到给人类带来了那么大的伤害就非常的内疚，而不是怂恿美国政府谁不听话就用原子弹轰死他。

　　张五常是上界总理的经济智囊。朱的很多政策都有他的功劳。比如让工人下岗，压低农产品价格，将教育，医疗和房子产业化。今天我们看到了这些政策给我们带来的伤害。98年洪水的时候，就是张第一个说洪水是好东西啊，可以提高GDP1.3%.一个丧尽天良的家伙！

　　作者:陈子云

　　跟进了中國的经济改革二十九年，我对北京推出的政策一般是欣赏的。久而久之，虽然对他们的决策机制没有深入认识，我对这机制有信心。没有谁可与成功争论，既然举世皆说中國奇迹，我们要接受这机制一定有过人之处，要问的是北京究竟做对了些什么。几年前我解通了中國的制度密码——那个从承包合约发展出来的地区竞争制度——惊为天意，对中國能持续增长的「顽固性」增加了信心。这个神奇的地区竞争制度是我为高斯写的《中國的经济制度》的主题，英文下笔，很长，是自己一快平生之作，几个月后会亲自翻为中文，到时分期发表吧。

　　不要误会，我不是说这些年北京的经济政策没有出错。但错有大小之分，也有执行与不执行之别。宏观调控往往令人摸不着头脑，货币政策不容易拿得准，而房地产政策有时令人啼笑皆非。可幸这些多多少少有过渡性。几天前鄧小平先生谢世十一周年，我想到这个改革大师说过的一句话：「试一试，看一看。」是顶级的改革法门，但如此一来，大家对政策的阐释或大或小有个问号。当然，有些事项是有困难的，尤其是在教育与医疗这两方面，但主要是反映着旧制度改革得不好，变得公非公，私非私，还需要大手处理。

　　新劳动法是我知道的唯一的在经改过程中的政策大错。两年前开始策划，注意的人不多；去年六月二十九日通过，我听到，也听到有外资投诉，但没有重视。不知内容，也不知名目之中有「合同」两个字，误以为那又是「试一试，看一看」的投石问路。但当九月收到该法的全文时，我一看就差不多昏倒！当时正在写一系列关于人民币与通胀的文章，分思不下，到十一月才发表《新劳动法的困扰》。摸不准市场的反应，打算只写一篇。殊不知该文出现后，转载的网站无数，其中一个只一天的点击达二十三万。跟着关于市场反应的报道愈来愈多，广州某报把我打上封面，而我也跟进调查，得到新资料再写下去，最后把自己研究多年的合约分析有关的那部分，在这里细说一番。

　　在这过程中，从开始我就想着如下的一个学术难题：为什么新劳动法会在中國获得通过呢？绝对是大难题，我一直想到今天也不能肯定自己的答案。首先，我认为在经济的决策上，通过新劳动法的机制应该还是改革的传统，但像该新法那样，对市场有那么巨大杀伤力的，经改以来没有出现过。比外地的类同法例来得严重，但北京面对的局限很不一样，按逻辑推理通过该法的机会甚微。没有重要的压力团体需要招呼，没有政黨或行业组织需要应付，而该新法也不能为官员们带来可观的贪污利益。可以想象某些人会因为权力的上升得到少许甜头，但地区的劳务部的反应是另一回事。在外边的世界，性质类同的法例，没有利益团体的压力是不可思议的。

　　前思后想，我认为新劳动法的推出与任何利益团体扯不上关系，而是在讯息上有困难，北京是给误导了。不一定对，但我想到有两方面的讯息误导，提出来给读者考虑吧。

　　第一方面，是北京不知道自二○○○起，低下阶层（包括农民）的收入出现了史无前例的急升——如果知道执到那么大的历史奇宝，他们断不会推出新劳动法。不容易知道：地区的实际人口与户籍人口不断地变动；月入一千六百以下不用报税，频频转工的一般不报；在设计新劳动法的当时，北京的统计数字不能否决贫富正在两极化的声浪，国内国外的指责差不多无日无之。只不过三年前，世界银行的报告说中國入世后农民的生活愈来愈苦。就是今天，某些外国的名牌评论大赞中國的新劳动法。假讯息满天飞，不难中计。

　　来得很悄然，彷佛《圣经》说的「在黑夜中出现的窃贼」。我是二○○三突然惊觉那美丽的「窃贼」的来临：中國农民的生活正在飙升！该年的春天起，一连十八个月，为了搞摄影，太太和我在国内的荒山野岭跑，而农民的生活情况是重要的猎物。这种现象的处理我是专家了。有两点。其一是对微小的现象观察，我历来敏感（可能是遗传的，因为儿子也这样）。选上经济学后当然专注于有关经济的观察了。其二，我掌握的经济学是很浅的那一套，容许我把多种不同的小观察很快地组合起来而砌成一幅图画。我对中國的农作早有认识，而中國的农民一般是有问必答的。从来不问他们的收入多少，只问这些那些琐事是从哪时开始的。

　　二○○三没有谁同意我对农民生活正在奇迹地急升的看法；二○○四严重民工荒开始出现；二○○六知情的朋友开始同意底层人家的生活改进得快；去年是二○○七，好些朋友认为我估计的每年百分之二十的升幅是低估了。左查询右查询，得到的结论，是神州大地的劳苦大众的收入激增，大约始于二○○○。该年通缩开始终结，也是该年农民开始把耕田的牛宰而烹之，转用机械。三年前北京取消农业税做得对。不取消此税，在农民大量外流的情况下，弃置了的农地不会立刻再被耕耘。雇用农工的急速发展救一救，而此雇也，促使农工的全年收入与工厂的低技工人打平，高于无技的，但农工一般不是全年工作的。

　　第二项讯息不足，是北京对市场的认识不够。这方面，多半源于西方经济学的误导。认识市场是不需要进大学的。今天大学教的是象牙塔内的市场，是一些假设的模型，是空中楼阁，当年我一边读一边骂。是的，就是今天的美国名校，不少大教授还相信地球上真的有不完善的市场。蠢到死！市场是权利交换的地方，其存在是为了减低交易费用，没有交易费用不可能有市场！前文提及，深入一点看，市场是没有什么劳动（或生产要素）市场与产品市场之分，但有重要的不同合约的安排之别，而这安排的选择也是为了减低交易费用。这样看，那所谓自由市场，是指合约的选择自由，不指其它。政府干预这自由，交易费用或多或少一定会提升。

　　中國奇迹、中國奇迹，举世皆云，但奇在哪里呢？我赌你猜不中。只两点重要的人类历史没有出现过，不可谓不奇。一、十三亿人口，一半以上是穷人，这些穷人二○○○年起出现了近于爆炸性的生活改进。二、九十年代后期，中國有百分之三的通缩，如果算进当时产品与服务质量的急速改进，通缩率应达双位数字。但那时增长保八，失业率徘徊于百分之四左右。这些把西方的宏观经济理论搞得尴尬万分的现象的主要解释，是当时市场的合约选择的自由度够高。如果当时有今天的新劳动法，只略为执行效果不堪设想矣！

　　试一试，看一看。我就是不明白，既然拥有天下独步的地区竞争制度，为什么北京不先在几个县把新劳动法推出，让这些县与其它县竞争，看看谁胜谁负呢？胜负的衡量当然是看哪一方能把穷人的生活改进得快。粗略地衡量，单是比较双方的增值税收升幅就知道答案。

　　作者:张五常

　　公元二零零八年一月一日，新的劳动法正式施行。新的劳动法更加倾向于保护劳动者应得的权益，相对提高用人单位的用工成本，旨在消除社会弱势群体无劳动合同的社会现象，提高劳动者的待遇和保障，改变国内企业浪费人力资源和肆意剥削弱势劳工的用人观。一定程度上也增加参加社会保障体系的人数和吸纳社会保障资金。深层次上是让企业和劳动者之间的相互选择更趋向于理性，对企业来说，企业的用人成本高了自然在用工上会更谨慎，对劳动者的发展潜力及学习能力会要求更高，在各种岗位年龄上的选择也会趋于年轻化。对劳动者来说，辞职成本降低因而流动性加快，就职保障性加强因而劳动能力和劳动主观性得到改变，劳动者再也不是用人单位任意宰割的羔羊。

　　对于外资企业尤其是欧美外资企业的员工来说早已真正享受到这点了。正规的外资企业原本就是按照劳动法来进行人力资源管理的，所以新劳动法对其冲击力并不大，企业反映也不是很大。但是对于国内企业来说就不一样了，原本就没把人力资源当回事，观念上停留在用人短期效益上，并没有把劳动者和企业的长期发展规划相结合。因而对于劳动法的执行力度和尊重程度都不全面，如此循环其长远竞争力和劳动者的素质都没有发展及提高。人无远虑必有近忧，企业也是一样。新的劳动法就是要让企业重视其发展的根本所在就是人，只有把企业的劳动者放在第一位企业才能得到真正意义上的长足发展，才能与外资企业竞争。

　　对于国家来说，新劳动法可以提高社会的稳定性，扩大社会保障体系吸纳更多的社会保障基金，减少社会老龄化带来的压力；新劳动法从长远上来看，可以促进企业的发展和竞争力，提高劳动者的价值，达到企业和劳动者之间的和諧发展；新劳动法也一定程度上保护了弱势劳动者即社会低层的权益，毕竟相对于他们的用工企业是最不愿看到新劳动法生效的。这些企业将是违法的主力军。

　　新劳动法对于私营企业及乡镇企业的冲击是相当大的，这些用人单位的劳动者即将面临的是大批的失业，同时企业也会一定程度的关闭。在过去这些企业的劳动合同签效率是非常低的，几乎是为零。一下子都签合同办理社会保险势必会造成这些小企业的运营成本增加而原本在违法情况下的利润大大减少；同时，私营企业主是最看重短期效益的，通常他们没有企业的长远规划和科学的管理理念，所以他们也是最势利而没有社会责任心的。对于这类劳动者来说他们的就业面及能力本来就很薄弱，与企业老板之间的对抗也是最少的，为了能够不失业往往逆来顺受更不愿因为合同问题而与老板计较了。

　　所以，一部新的劳动法颁布简单，关键是其执行力度，有法必依，执法必严一直是中國法制的症结所在。各级执法机构和职能部门能否让新劳动法保护好弱势劳动者的权益，我看还将是一个未知数。有些落后地区，经济不发达。所以企业本来就很少，如果强制执行的话必将造成企业的搬迁或关闭。唯一的办法就是睁一只眼闭一只眼让这些企业继续过以前的日子，顶多是强迫企业签几份合同交差。对于弱势劳动者更不会去伸张自己的合法权益，他们想的最多的是万一没有了工作该怎么办？

　　由于乡镇小企业的减少或者说经济不发达地区的小企业减少，造成大批底层劳动者也就是半工半农者失业的话，那么新劳动法远期将会让城市化的进程加快，农村人口更多的向城市集中，劳动者向经济发达地区集中，城市的执法力度和监管能力相对来说肯定比乡镇强很多。可是这样的话更会造成各地区的经济发展不平衡。如果新劳动法依然没有解决大多数底层劳动者的权益问题那么它保护的究竟是谁呢？

　　在大多数人没有真正富起来的时候，这部新劳动法实施将会引起什么样的社会新问题呢？但是我始终认为只要是执法必严，这部新劳动法是利大于弊；并且它最大的贡献就是告诉企业我们应该而且必须要尊重劳动者的合法权益。

　　作者电子邮件：zhang_yunshan(at)126.com

　　作者:南京若城

　　国内称「合同」，我爱称「合约」，是同一回事，只觉得「约」字是仄音，较为顺耳。

　　写了几期中國最近推出的新劳动合同法，读者反应多，同意或反对的都拿不准问题的重心所在。是我之过：怕读者跟不上，没有把经济理论的要点写出来。今天看，劳动市场的反应愈来愈麻烦，不容易的理论也要申述一下，希望北京的朋友用心细想。

　　首先要说的，是新劳动法的意图是把租值转移，或把劳资双方的收入再分配。收入再分配的方法有多种，为祸最大的通常是干预合约的自由选择，而新劳动法正是这种干预。如果从资方取一元，劳方得一元，没有其它效应，我们不容易反对。如果资方失一元，劳方得六毫，社会损失四毫，不利，伦理上也有支持的理由。但如果资方失一元，劳方不得反失，那我们就没有理由接受了。目今所见，新劳动法的效应是劳资双方皆失！某些人会获得权力上升带来的甜头，但不会是资方，也不会是劳苦大众。是中國经改的关键时刻，我们的注意力要集中在低下阶层的生活改进。这几年他们的收入上升得非常快，说过了，新劳动法把这发展的上升直线打折了。

　　从一个真实故事说起吧。一九四三年的夏天，我七岁，桂林大疏散时坐火车顶到柳州会合母亲，继续走。柳州疏散得八八九九了。母亲选水路走，要从柳州到桂平那方向去。她带着几个孩子到江边找船。不知是谁找到一艘木船，情况还好，可用，但船夫何来呢？该船可坐约三十人，找乘客联手出钱不难，但要找苦力，船行主要靠苦力在岸上的山脚下以绳拉动。找到的十多个苦力互不相识，是乌合之众。母亲带着几个孩子，是大客户，参与了拉船费用与管理安排的商讨。花不了多少时间，大家同意选出一个判头，算是船程的老板，苦力人数足够，工资等都同意了。船起行后，有一个拿着鞭子的人监管着拉船的苦力，见偷懒的挥鞭而下。

　　母亲是我曾经认识的最聪明的人，落荒逃难之际不忘教子。船起行后，她静悄悄地对我说：「那个坐在船头的判头老板是苦力们委任的，那个在岸上拿着鞭子的监工也是苦力们聘请的。你说怪不怪？我知道，因为他们洽商时我在场。」

　　一九七○年，在西雅图华大任职，多伦多大学的John McManus到我家小住，提到他正在动笔的关于公司的文章，我认为他的分析不对，向他举出广西的拉船例子。他把这例子写进文章内，脚注说是我的。后来Michael Jensen与William Meckling发表他们的公司文章，再举这例子，说是McManus的。八十年代后期，一位澳州教授以拉船的例子说苦力是被雇，不是雇主，文章题目用上我的名字。胆大包天，他竟然到港大来讲解该文。我在座，只问几句他就讲不下去了。

　　听说北大的张老弟维迎曾经研究过究竟是资本雇用劳力还是劳力雇用资本这个话题。我没有跟进，不知维迎的结论。但我想，谁雇用谁大可争议，不是那么重要，重要的是合约的安排不同，交易费用有别，减低交易费用是经济发展之途，而从这角度看，合约的自由选择有关键性。

　　这就带来我自己一九八三发表的《公司的合约本质》，整篇文章是关于劳动合同的经济分析，没有其它。首先要说的，是劳资双方是合伙人。一方出力，另一方出钱，不是合伙是什么？合伙当然不是仇家，毋须敌对。当然，因为交易费用的存在，任何合约都可以有纠纷，但政府立法例，左右合约，有意或无意间增加了劳资双方的敌对，从而增加交易费用，对经济整体的杀伤力可以大得惊人。

　　为什么会有公司的存在呢？首先是史密斯的造针工厂，分工合作可获大利。上述的拉船例子是另一方面的合作图利之举。一艘可坐三十人的船，一个人拉不动，要用苦力十多个。船大乘客多，十多个一起拉，每个乘客的平均成本比一个苦力拉一只小艇的乘客平均成本低很多。为了减低成本而获利，大家就「埋堆」或组成公司了。「公」者，共同也；「司」者，执行也。

　　还有另一个远为湛深的问题，由高斯一九三七首先提出。「被雇」的劳工，大有奴隶之慨，由老板或经理或管工指挥工作，不靠市场的价格指引，那是为什么？其实不是奴隶，因为劳工有自由不参与公司，可以自己到街头卖花生去。参与公司，服从指挥，自甘为奴，那是为什么？答案是埋堆入伙有利可图，而高斯拿得诺贝尔奖的重要思维，是公司内的员工的操作贡献，缺少了像街头卖花生那样有市价的指引，公司的形式就出现了。高斯之见，是厘定市价的交易费用可以很高，公司替代市场是为了减低交易费用。一九三七发表，是古往今来第一篇重视交易费用的文章。

　　我一九八三发表的《公司的合约本质》，贡献主要有四点。一、埋堆合伙，高斯说公司替代市场不对，而是一种合约替代了另一种合约：例如以劳动合约替代了在街头卖花生的市场产品合约。二、高斯说厘定市价的交易费用往往过高，没有错，但公司之内的监管或拿着鞭子的行为，是起于劳工的薪酬一般不是直接地以产品的市价量度，而是以工作时间作为一个代替（proxy）。三、从重要的件工角度看，按件数算工资，劳动市场也就是产品市场。如果一间工厂内所有的产出程序皆由件工处理，老板只不过是个中间人，劳动市场与产品市场是分不开来的。四、劳工或生产要素的不同组合，合约的安排不仅变化多，一家公司可以通过合约的伸延而串连到整个经济去。结论是：一家公司的财务可以有界定，但从产出的角度看，公司的或大或小是无从界定的。这就是十多年来西方兴起的「企业大小无关论」的火头了。这也是目前国内工厂倒闭引起骨牌效应的原因。

　　任何企业或公司或工厂都是一家合约组织，这组织的形成是为了减低交易费用，而如果没有自由的合约选择，这非常重要的费用节省是不能办到的。这样看，像新劳动合同法那种大手干预合约选择自由的法例，对经济整体的杀伤力是不能低估的。

　　这就是重点。意图把收入或租值再分配的政策，或大或小对经济有害。如果一定要做，我们要用为祸较小的方法。我们要先让产出赚到钱，才考虑拿出刀来下手。埋堆合伙，通过自由的合约选择而组成公司，劳资双方有利可图，是经济发展的重心所在。大手干预这合约的选择，在图利的关键上政府手起刀落，何来租值或利润再分配呢？这解释了为什么凡是左右合约的政策，例如价格或租金管制，对经济的杀伤力历来比抽税、补贴等政策大得多。一九七一美国推出价管，导致经济大不景凡十年。今天中國的新劳动法，如果严厉执行，其祸害会远比美国昔日的价管严重。

　　不容易找到一个比我更有资历评论新劳动合同法的人。学问本钱足够：合约经济学是由我始创的，从而促长了新制度经济学的发展；重要的分成合约与件工合约，经济学者中只有我一个深入地调查过。合约法律有研究：曾经花了一个基金不少钱，请了一组助手调查商业合约法律达五年之久；七九年一篇文章，被美国某学术机构选为该年最佳法律研究作品；我拜读中國的合同法，则是六八年在芝大亚洲图书馆的事了。实践经验有来头：尝试过生意多项，跑过工厂无数。

　　这一切，恐怕比不上在感情上有需要对自己作一个交代：幼年在广西结交的小朋友，差不多全都饿死了；自己近于饿死好几次；后来虽然父母有钱，自己喜欢结交的一般是穷朋友——今天香港西湾河还健在的老人家不少会记得吧。

　　作者:张五常

　　与十一年前生效的<劳动法>相比，此次的<劳动合同法（草案）>在保护劳动者合法权益方面确有许多可圈可点之处。但勿庸讳言，可能是立法者的疏忽或其他种种原因，<草案>中也有不少值得进一步讨论的地方。为了使正式通过的<劳动合同法>更趋完善，现选其要者予以点评，欢迎读者参与。

　　第一条为了规范用人单位与劳动者订立和履行劳动合同的行为，保护劳动者的合法权益，促进劳动关系和諧稳定，根据《中华人民共和国劳动法》，制定本法。

　　点评：去掉意识形态的考虑，将“雇主”代替“用人单位”更能反映当今市场经济中劳动法律关系的本质，而且更简洁，覆盖面更广（包括了个体老板）。

　　第十条

　　……

　　依法成立的劳动合同，自成立之日起生效；用人单位和劳动者对劳动合同的生效约定条件的，自条件成就时生效。

　　……

　　点评：如雇主约定让劳动者完成实际上不可能完成的销售额作为生效条件，雇主岂不笑死？虽然试用期包括在劳动合同期限内，但它包含了两层意思：1.劳动者在试用期内提供了雇主规定的劳动，就应享受劳动合同规定的工资和社会保障；2.在试用期内不满意的双方都可以解除合同。从第二层意思来看，试用期也可视为一种“条件”。在劳动者普遍处于弱势的情况下，有“试用期”就足矣！

　　第二十三条劳动合同约定的劳动报酬和劳动条件等标准低于国家规定或者集体合同规定，或者约定不明确以及劳动合同未采取书面形式引发争议的，用人单位和劳动者可以重新协商。协商不成的，适用集体合同规定；集体合同未作规定的，适用国家有关规定。

　　点评：“国家有关规定”：是指法律？行政法规？部门规章？还是地方规章？应予明确规定为好。

　　第三十一条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

　　（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

　　（二）严重违反用人单位的规章制度，按照用人单位的规章制度应当解除劳动合同的；

　　（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位的利益造成重大损害的；

　　（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成工作任务造成严重影响，经用人单位提出，拒不改正的；

　　（五）被依法追究刑事责任的。

　　点评：刑事责任与劳动关系是两个不同的法律关系。偶有失足就断人生路？如果是轻微的过失犯罪呢？或曰：可以解除劳动合同，也可以不解除嘛。但是在传统的意识形态的思维定势下，被追究刑事责任就意味着失去工作。退一步讲，即使要用解除劳动合同作为对被追究刑事责任者的惩罚，适用本条的第（二）款和第二十七条中劳动合同中止的有关规定就足矣！建议删除（五）

　　第三十二条有下列情形之一的，用人单位在提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除无固定期限劳动合同：

　　（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，且未能就变更劳动合同与用人单位协商一致的；

　　（二）劳动者被证明不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

　　（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容或者中止劳动合同达成协议的。

　　点评：

　　1.竞业限制约束的主要对象是那些掌握着商业秘密、技术秘密等经营信息而富有就业竞争力的群体，他们往往是解除劳动合同的主动者。对这个群体的劳动者的补偿为“年工资收入”无可厚非；相比之下，即将退休又缺乏重新就业竞争力的劳动者（签定无固定期限劳动合同的劳动者）往往是被动地接受雇主一纸解除通知。而“草案”中仅用一个月的工资就打发他（她）们，是否有失公平？建议给予后者平等待遇，改为“不低于一年的工资”。

　　2.“客观情况发生重大变化”如何定义？单位合并、分立算不算“客观情况发生重大变化”？如与第二十六条冲突，哪条优先适用？

　　第三十三条劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，需要裁减人员50人以上的，用人单位应当向本单位工会或者全体职工说明情况，并与工会或者职工代表协商一致。裁减人员时，应当优先留用在本单位工作时间较长、与本单位订立较长期限的有固定期限劳动合同以及订立无固定期限劳动合同的劳动者。

　　……

　　点评：单位本身不足50人的怎么办？建议再加上一定的比例。

　　第五十一条依照本法应当经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过或者通过平等协商作出规定的事项，用人单位单方面作出规定的无效，该事项按照工会、职工大会或者职工代表大会提出的相应方案执行。

　　点评：怎样解决工会天生的“软骨病”？建议修改“工会法”

　　第五十五条用人单位有下列情形之一的，由劳动保障主管部门责令限期支付劳动报酬或者终止、解除劳动合同的经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，按应付金额50％以上100％以下的标准责令向劳动者加付赔偿金：

　　（一）未依照劳动合同的约定或者未依照本法规定支付劳动者劳动报酬的；

　　（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；

　　（三）终止、解除劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。

　　用人单位乘人之危或者以欺诈、胁迫以及与劳动者恶意串通方式订立劳动合同的，由劳动保障主管部门处以2000元以上2万元以下罚款；劳动者与用人单位恶意串通的，已经取得的报酬予以收缴。

　　点评：第五十七条规定：劳动者未依照本法规定的提前通知期限通知用人单位，即解除劳动合同的，劳动者应当按月工资标准的2倍向用人单位支付赔偿金。将第五十七条与第五十五条第一款相比较，很明显，对恶意拖欠最低工资的雇主的惩罚心太软，加付赔偿金的起点太低，建议按照第五十七条的“两倍”加付赔偿金，以彰显公平。

　　作者:茅国雄

　　目前存在一大批劳动争议问题，员工希望新的《劳动合同法》能及时的维护他们的权益。

　　如关于服务期的约定及其产生的相应的违约金问题。因为旧的劳动法及地方法规，如上海市劳动合同条例对此规定非常含糊，旧法规定除单位出资招用、专项培训外，还有“用人单位提供的其它特殊待遇”，可以与劳动者作出服务期的约定。“其它特殊待遇”真可谓形形色色！另外对违约金的数额的约定是“应当遵循公平、合理的原则约定”。公平？合理？作为一个普通的劳动者，我不明白这句话存在与不存在究竟有什么区别。

　　新的《劳动合同法》出台，似乎给劳动者拉住了救命稻草，它给了劳动者无无限的遐想。例如它明确规定“除专项培训和违反保守商业机密和知识产权的保密外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金”，并对违约金的数额作了严格限制，如参加公司专项培训，违约金数额不得超过培训费用，且按年分摊递减。

　　可惜，可惜，可惜――劳动人民寄予厚望的《劳动合同法》，让劳动人民彻底失望。因为《劳动合同法》第97条规定，本法实施前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续有效，即《劳动合同法》对08年1月1日前签订的劳动合同并不适用。“特殊待遇”还是“特殊待遇”，违约金的数额继续遵循着它的“公平和合理原则”。

　　我作为一个普通的企业员工，劳动者，为维护自身权益自学获取法律知识的平常百姓（无语、无奈），通过业余的眼光和判断，对新的《劳动合同法》提出质疑，强烈的质疑。

　　第一，新的《劳动合同法》不适用于已经签订的劳动合同和劳动纠纷，那为何单单其中的第97条又如此适用？似乎97条獨立于该法，凌驾于该法，不能让劳动者信服。大家需注意的是该条款没有出现在总则之中，而是猥琐的隐藏在附则之中，正是该条款在适当的时候会凶猛的站出来扼杀劳动者的正当权益。

　　第二，对过去劳动合同的效力问题，本质上是法律的溯及力问题。法律溯及力，也称法律溯及既往的效力，是指法律对其生效以前的事件和行为是否适用。目前我国和世界上其它国家采用的通例是“从旧兼从轻”的原则，即新法原则上不溯及既往，但是基于对人權的保障，新法不认为犯罪或者处刑较轻的，适用新法。在刑法方面 从旧兼从轻原则已作为一条最基本的刑法适用原则在审理刑事案件的司法实践中得到适用。《劳动合同法》中指出“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行”，断然不管事前签订的劳动合同是否合理，是否与新法相抵触、相矛盾，这并非我国法律遵循的“从旧兼从轻原则”，而是完全的彻底的“从旧原则”。

　　第三，让我们看看官方对第96条的解释。“A.该条使将要通过的劳动合同法具有了约束法律生效前当事人行为的溯及力，即要求当事人在作出行为的当时，去遵守一个他们并不知晓的、尚未颁布生效的法律。这就违反了实体法不溯及既往的原则。即使实体法在特殊情形下允许溯及既往，也以当事人的获益为前提，譬如刑法在特定情形下具有溯及力，是为了使更轻的处罚得以适用。B.而劳动合同作为一个双方性的法律关系，一旦法的溯及既往使得任何一方获益，都意味着极可能使另一方利益受损。C.同时，劳动合同法的溯及既往还可能使当事人在原来的法律规范下作出的合法约定变成违法行为，从而严重影响了当事人对法律秩序的信任，损害其在法上的正当信赖利益。D.同时，这种不合理的溯及既往也会造成劳动争议处理机关在适用法律上的混乱”。A句正确，解释了“从旧原则”的合理性，但不完整，具有片面性，“从旧兼从轻原则”是“从旧原则”的继承和发展。B句错误，对于一个公平合理的劳动合同，一方获利代表另一方利益受损，这时也不会存在纠纷问题，以及新法与旧法的冲突问题。而且该原则针对的是处罚，而不是利益问题，事实的情况是如果新法的处罚减轻，条款适用时劳动者获益是必然的，用人单位利益减少或没有了，并没有受损，因为这种“利”在过去是不合理的，在现在是不合法的。贩毒分子被截获不但利益受损，而且受损很严重。C.句仍然是坚持彻底的“从旧原则”的偏颇之词。“法律秩序”不是僵化的概念，不应简单的理解成新旧法律时间和空间的完全割裂，何况这时的信任不过是既得利益基团对既得利益的信任，与此同时失去了广大劳动者的信任，我认为是得不偿失的。 “从旧兼从轻原则”并没有将现在不合法的既定劳动合同定义为不合法，因为“从旧”，已经一定程度上维护了用人单位的利益。既然现在都不合法了，还可怜的称“损害了自己的正当信赖利益”，真是羞莫大焉。D句，所谓的“混乱”只是个借口， “从旧兼从轻原则”具有严格的定义和严谨的法律实施。

　　第四，因为第97条的存在，《劳动合同法》解决不了任何已经存在的劳动纠纷和争议，只是对以后的劳动合同行为规范作出限定。或许它能改善一些劳动者的处境和状况，但根本不能降低用人单位与劳动者的纠纷问题，因为没有用人单位傻到公然与劳动合同法相违抗，他们与劳动者的纠纷绝大多数处于法律的边缘和空白地带，这是用人单位“学习和研究”法律的“成果”。新法是旧法的完善和发展，却不能对现存的问题作出任何效力，哪怕是“从旧兼从轻原则”也不适用，而是正如《劳动合同法》中所讲“在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行”。这部分劳动者根本没有从《劳动合同法》中收益，另一个残酷的问题，有多少人继续履行着该法生效前签订的劳动合同（几乎所有的），有多少人在该法生效后签订了合同。当新法实施后，毫无疑问在新法的基础上会产生新的纠纷，这是用人单位行政人事部门对法规的“学习和研究”同样升级，因为缺陷始终存在，没有完美的法律，只有更加完善的法律。用人单位与劳动者的纠纷仍然没有得到有效的改善，针对法律漏洞的纠纷建立的新法仍然不能让劳动者的合理权益得到丝毫的保障。

　　所以，我认为，《劳动合同法》具有其固有的妥协性和软弱性，无法从根本上改变劳动者的弱势地位，维护并争取到劳动者的合理正当权益。今天，我冒中國之大不韪，因为她变好，变真实，是我期望的，以我幼稚的心期望着。

　　作者电子邮件：Holy.Ye(at)apv.com

　　作者:老叶

　　三年前贝加写中國前途，不乐观。他的看法是一个国家的经济发展到有可观之境，很大机会会拿起石头砸自己的脚。他举出二战后的德国与日本的例子，说服力相当高。三年前我持不同观点，也当然希望他错。然而，在内心深处，我知道贝加有机会对，而当时神州大地正开始引进西方的胡涂政策了。我不同意贝加，因为他不明白中國，不知道我当时正在研究的中國经济制度。在这制度中，地区的县有很大的经济话事权，县与县之间的竞争激烈，会迫使他们反对中央上头推出的对竞争不利的政策。我担心的是人民币的处理，尤其是汇率那方面，因为货币问题地区政府是没有话事权的。

　　北京不久前推出的新劳动法，共九十八条，洋洋大观，对地区的竞争制度很不利，应该不容易推行。问题是这「新劳动法」由国家主席推出，势在必行。六月二十九日通过，明年一月一日起施行。公布内容是几个星期前的事，网上吵得热闹。我本想早作分析，无奈正在写《人民币的困境》那系列的五篇文章，脑子集中，分「思」不下也。

　　这几天翻阅有关新劳动法的文件，也读到一些市场的热闹回应，认为问题太复杂，不可能用一篇甚至一系列文章详尽分析。前思后想，决定只写一篇，不针对细节，只谈一些基本的经济原则。

　　新劳动法因为约束合约选择而引起的热门话题有四方面。一是机构之间的派遣工作，二是试用期，三是补偿金，四是无固定期限合约。后者吵得最热闹，是法例第十四条。篇幅所限，这里只略谈这第十四条，复杂的。简化而又不大正确地说，这「无固定期」法例是指一个员工在一个「单位」工作了十年，法定退休期之前单位不能解雇。这是说，一个员工被雇十年后，不管合约怎样写，法律上会获得终生雇用的权利。

　　中國之外，我知道终生雇用有两个其它实例。其一是日本，终生雇用的安排曾经普及。起自百多年前德川幕府的家族传统，不解雇成员。这制度之所以能持久，主要因为基本工资低，员工的收入主要靠分红。这终生雇用制今天在日本再不是那么盛行了。

　　第二个与第十四条更相近的例子，是美国的大学的终生雇用合约（香港的大学也拜之为师）。一个博士被聘为助理教授，合约三年，续约再三年。六年后，再续约就升为副教授，获得终生雇用合约，否则被解雇。今天不少美国大学，是获得终生雇用后，可以永远不退休。这大学的终生雇用安排，起于要维护教授的思想与言论自由，初时只用于公立大学，后来好些私立的也被迫跟进。

　　效果怎样呢？说是维护思想自由，结果是维护懒人。考虑减薪吗？教师工会立刻出现，吵得一团糟。当年我因为拒绝入「会」而弄得不愉快。可能最大的祸害，是有了终生雇用制后，力争上游的青年才俊因为上头「满座」而无职可升。七十年代在美国任教职时，我替那些结了婚、有了孩子的助理教授的前路茫茫爱莫能助。今天，因为上头「满座」，要在美国的大学获得终生雇用简直免问，而以短暂合约续约再续约的安排是来得普遍了。这是香港人说的散仔打散工。原来的计划是终生雇用，到头来短暂合约变得普遍。这是美国学术界的不幸。

　　目前中國要推出的新劳动法，第十四条之外还有其它数十条，一般是要维护劳工的权益。短期不会有大影响，因为正在盛行的，是员工炒老板，不顾而去另谋高就，老板跪下来也留不住。然而，有朝一日，经济缓慢下来，老板要炒员工，在新劳动法的保护下，工会林立会出现。举国大罢工的机会存在，证明贝加是对的。到那时，北京不容易压制工会的成立与罢工，因为员工可以说是依新劳动法行动。

　　不要误会，我的心脏长在正确的位置。有生以来，我永远站在劳苦大众那一边。任何法例只要对贫苦人家的自力更生有助，我没有反对过。问题是法例归法例，效果归效果，数之不尽的说是维护劳工的法例，有反作用。支持这观点的研究文献无数。我自己在街头巷尾跑了一生，结交的穷朋友无数，怎可以不为他们说话？不是说新劳动法不会帮助某些人，但这些人是谁呢？他们真的是需要帮助的劳苦大众吗？给某些有关系的或懂得看风驶舵的人甜头，某些真的需要帮助的就失却了自力更生的机会。这是经济历史的规律。

　　从经济原则那方面看，是如果要增加自力更生的机会，正确的做法是清楚界定资产权利之后，我们要让市场有合约选择的自由。在雇用合约那方面，雇主要怎样选，劳工要怎样选，你情我愿，应该自由，政府干预一般是事与愿违的。我不是个无政府主义者，更不相信市场无所不能。这里有一个严重而又不容易处理的问题：劳工合约的自由选择，好些劳工不清楚他们选的是什么，不知道法律对他们有什么保障，不知道他们是否受骗了。无良的老板这里那里存在。这方面政府要做的不是干预合约的选择，而是要设法协助，对劳工解释他们选择的合约是说什么，法律可以帮多少忙。如果劳工清楚明白，政府不要左右合约的选择。可惜澄清合约的本质是困难程度相当高的工作，而今天中國的劳苦大众，合约与法律的知识不足，是以为难。不同收入层面的员工有不同层面的知识，新劳动法不应该一视同仁。

　　基本的问题，是如果大家对合约与法律的知识足够，合约的自由选择对经济发展是最上算的。北京不应该因为这些知识的不足而以新劳动法左右合约的自由。这新法有机会把改革得大有看头的经济搞垮了。北京的责任是教育与传播合约与法律知识，因为种种原因，这些事项市场不容易处理。硬性规定劳工合约要如此这般，是干预市场运作，不可取也。

　　最近为高斯写的《中國的经济制度》一文，我指出九十年代后期中國有通缩，而算进当时产品与服务的质量急升，这通缩严重。房地产之价下降了三分之二。然而，这时期经济增长保八，失业率徘徊于百分之四左右。毫无疑问，这个推翻了佛利民的货币理论的经济奇迹，主要是因为中國的合约选择的自由度够高，尤其是劳工合约那方面。如果当时中國有今天要推出的新劳动法，严厉执行，失业率逾百分之八恐怕是起码的了。很不幸，因为新劳动法的推出，我不能不在该文补加一个脚注。九十七岁的高斯不会高兴：他坚持该文要以中國大凯旋的姿态收笔。

　　作者:张五常

　　《劳动合同法》为何与期望产生距离一文的论点之一是《劳动合同法》的功效应当由“权威的统计数据”来证明（ 作者认为迄今并无说服力的证据）。但该文的标题和内容却隐含着一个对《 劳动合同法》的功效的主观判断（也并无权威的统计数据）：《 劳动合同法》既加重了企业的负担，又伤害了劳动者。该文的论点显然是自相矛盾的。

　　话题还是纠缠在无固定期限劳动合同，这一条似乎成了资本挥之不去的痛。乔文举了一个特殊人群来印证劳动者不欢迎“长期的、固定的劳动合同关系”观点：广东等地出现外来务工人员集体排队，请求政府退回社保金的现象。这恰恰反证外来务工人员的工资微薄到承受不起“社保金”之轻。不要居高临下地认为外来务工人员都是只顾眼前利益的短视者，如果打工的收入能保障基本需求，都是人，谁不想老有所养？况且，遍读九十八条《劳动合同法》，又有哪一条是禁止劳动者解除合同的呢？ 该文以偏概全的瑕疵是显而易见的。

　　资本讨厌无固定期限劳动合同，倒是一种典型的自相矛盾的短视行为。一方面，在劳动力招聘时，最简单的劳动岗位也言必称“工作经验”，另一方面， 却对积累了多年经验的老员工必欲除之而后快；一方面，视具有多年经验的老员工若敝屣，另一方面，却又大量返聘退休人员。这些表面看似前后矛盾的行为，揭示了资本的本质，即以最小的成本榨取最大的利润。这或者还可以从另一个跛足的比喻解释资本对无固定期限劳动合同的厌恶。当一个干渴的人手中只有一块西瓜时，他会毫不挑剔地完整地吃完整块西瓜；而当他面对一筐西瓜时，就有可能只取每个西瓜中心的一小块瓤，然后不惜将其余部分弄得一地狼藉。无固定期限劳动合同妨碍了资本的“取瓤”行径才招致资本和其代言人的如此忌恨。但是， 有血有肉的劳动力毕竟不是西瓜，一向将“人力资源”奉为企业管理圭臬的资本及其代言人又何苦气急败坏地自揭温情脉脉的面纱呢？

　　作者:茅国雄

　　《劳动合同法》颁布实施后，争议似乎暂时告一段落。但没想到张五常发表的《新劳动法的困扰》，重新掀起轩然大波。在这篇文章里，这位张五常学者提出“如果严厉执行新劳动法，失业率将逾8%恐怕是最起码的了”。（2月2日《检察日报》）

　　对《劳动合同法》实施可能带来的负面影响，发表评论的人不少，但是像现在这样将失业率与《劳动合同法》直接联系起来，并且明确提出8%失业率的学者并不多。假如这位学者的观点正确，那么全国人大常委会应当慎重考虑《劳动合同法》的修改问题。

　　作为社会转型国家，政府面临的最大挑战是就业问题。如果在产业结构调整的过程中，非但不能很好地解决就业问题，反而因颁布法律而增加了失业率，那么，对这部法律的评价则只能降低。

　　作为一个非常严肃的法律问题，在讨论《劳动合同法》功效的时候，应当拿出具有说服力的证据材料。但令人感到遗憾的是，迄今为止，尚未有人对我国《劳动合同法》实施可能造成的就业问题进行经济学分析。面对社会各界的普遍议论，就连社会保障管理机构也没有拿出权威的统计数据结论。当前在我国法学界，对《劳动合同法》表示赞赏的人居多。许多学者认为《劳动合同法》对于我国劳动关系的改善，特别是对于保护劳动者的基本权利起到了非常重要的作用。但是，他们或许不知道，如果没有对当前中國的劳动关系进行认真分析，那么，就很难理解为什么对劳动者非常有利的法律规则，却得不到劳动者的普遍积极响应。就在我国《劳动合同法》实施前不久，广东等地出现外来务工人员集体排队，请求政府退回社保金的现象。许多劳动者不是不愿意享受《劳动合同法》赋予他们的权利，在就业岗位极不稳定的情况下，他们宁愿在短期内获得相对较多的报酬，然后回乡继续务农，也不愿意建立长期的、固定的劳动合同关系，因为那样做就意味着，他们将长期与亲人分居两地，就意味着不能通过调整工作岗位、帮助留守家里的老人耕田。所以，《劳动合同法》确实存在脱离中國现实情况的规范内容。

　　从用人单位来说，建立劳动合同关系，是为了获取更高的利润。如果无固定期限劳动合同普遍存在，那么，就意味着用人单位必须在较长时期内，承担对劳动者的教育培训责任。更主要的是，虽然在无固定期限劳动合同规范中，赋予了用人单位解除劳动合同的权利，但由于用人单位必须缴纳各种法定社会保障费用，所以，签订无固定期限劳动合同对用人单位来说也是得不偿失。通俗地说，签订无固定期限劳动合同之后，用人单位付出的更多，而劳动者却未必能得到相应的回报，所以，对《劳动合同法》中所规定的无固定期限劳动合同形式，用人单位和劳动者都没有表现出应有的热情。

　　必须承认，《劳动合同法》的实施，对中國产业结构调整会带来积极的正面影响。但是，产业结构调整所带来的阵痛，却实实在在地落到了劳动者身上。劳动者本来应该成为《劳动合同法》保护的对象，但在失去工作岗位之后，他们变得一无所有。为了防止《劳动合同法》给劳动者带来伤害，全国人大常委会同时颁布实施了《就业促进法》，督促各级政府部门增加就业岗位，实现平等就业。但由于《就业促进法》中所规定的政府义务相对简略，所以，这部法律并没有引起社会足够的重视。因此，要想从根本上改变我国劳动关系中权利义务的不平衡现象，必须加大《就业促进法》的宣传力度，千方百计地贯彻落实政府责任，在社会产业结构调整的过程中，让政府承担转型所带来的损失，而不是让劳动者或者用人单位承担社会转型所带来的阵痛。

　　任何法律制度设计都是建立在利益平衡基础之上的。由于中國正处在一个多元化形成时期，不同利益集团之间的相互博弈缺乏制度支撑，最高权力机关在制定法律的时候，没有认真地体察各个领域、各个行业人们的感受，所以，法律规则难免会出现问题。针对这些问题，我们不能讳疾忌医，更不能转移话题，而应该直面现实，找到妥善解决的办法。笔者建议社会劳动保障部门在《劳动合同法》实施之后，针对中國就业率变化情况进行全面调查，然后向社会公布真实情况，如果事实证明这部法律有不完善之处，就应该敦请执法部门认真研究，及时作出修正。

　　来源：新民网—东方早报

　　作者:乔新生

　　1989年我在北京做了一个调查，发现婚前性行为只有15%，而这里面相当的一部分是准备结婚的伴侣。现在婚前检查发现婚前有过性行为的有六七成了，这实在是一个很大的变化，不到10年的时间，增加这么多的百分点，的确是一个革命性的变化。中國正在静悄悄地发生性革命，这是一个毋庸置疑的事实。

　　在性方面，中國现在的情况和美国五十年代差不多，我做的事和金赛也类似。那时候美国人对金赛的观点同样存在争论，他的很多东西都发表不了。我们现在所遇到的阻力和他那时的处境有类似的地方。有一次开会，澳大利亚的一个同性恋大法官曾对我说，我现在在中國所做的事，就是当年金赛在美国做的。其实有很多同性恋给我写信时说，原来觉得生活一片漆黑，看了我的《同性恋亚文化》后觉得豁然开朗。

　　今年两会期间，我将通过社科院的全国政协委员第四次递交《同性婚姻提案》，我也在网上号召广大的同性恋者和异性恋者支持这个提案。我心里清楚，这个提案今年几乎不可能成功，但是我会一年接一年地提下去。

　　前不久，我做了一个公众对同性恋者看法的调查，结果显示，我们国家在某些方面超过美国和一些西方国家。比如同性恋和异性恋是不是有同等的就业机会，美国有86%的人认为是，中國是91%.关于同性恋和异性恋是否有同等的人格平等，国内80%的人认为是平等的，但是到了一些具体问题，大家的接受程度就差一些，比如说同性恋者能不能当老师，表示可以接受的只有40%左右，同性婚姻的赞成率大概有20%.

　　在中國，同性恋人群争取权利的阻力其实比西方小得多。由于宗教原因，西方许多基督教右翼团体激烈反对同性恋行为，还出现过迫害同性恋者的情况。中國却不存在这些问题。大多数中國的反对者还是从传统生儿育女的婚姻观出发的。

　　我的立场是一个女权主义者，我感到很奇怪的是，很多人都要否定自己是女权主义者，其实毛澤東、李大钊还有很多革命伟人也都是女权主义者，他们都提倡过“男女平等”。但现在在中國，“女权主义”好像成了一个贬义词，这实在是一种歪曲。

　　过去一年和一些人发生的争论，我觉得是鸡同鸭讲。现在，我就面临选择：领导在来自“不是一般老百姓”方面来的压力之下，希望我闭嘴。其实，领导也认为，我的话题没有什么政治敏感性，他们的压力也不是来自政治方面，可是，即使我只是在并无政治敏感性的领域说了几句话，他们也已经快顶不住来自外界的压力了。所以在今后的一段时间（也许是永远），我决定：第一，尽可能少接受记者采访。 第二，尽可能少发表与性有关的言论。

　　王小波如果活到现在，立场肯定和我一样，只不过他表达的方式会更幽默，他的好多话能给你气乐了，让那些反对他的人也没辙。王小波受欢迎，在很大的程度就是因为他的民主和自由思想这些是人们认可的，而他的表达方式则是独一无二的。

　　王小波在世的时候，有人批评他犬儒，海外我佩服的一位自由主义思想家（中國人）在几年前就批评过大陆知识分子的普遍犬儒主义化。

　　我不愿意再多尽我的社会责任，因为它太打扰我的生活，也使领导为我承受压力，我觉得他们都是好人。虽然我觉得犬儒主义不好，不对，但是也许只能如此了。像同性婚姻这样的文明水平也不是我们国家现在这个发展阶段能够企及的。到历史该改变的时候它会改变的。也许我只能做这个变革的旁观者，而不能做这个改变的参与者了。

　　无论如何，在这十多年的时间里，整个社会是向着比较健康的方向发展。要知道，在20年以前，像木子美这样的人是要判流氓罪的。1997年流氓罪取消了，这是很大的变化。我以前看到过一个案例，就是一个女的和多名男子发生性关系，后来检察院起诉，法院批捕。罪名就是“和多名男子发生性关系”。事实上，这是对私生活的一种严重干涉。而现在，这种事情基本没人管了。

　　需要说明的是，我现在的一些观点并不是为少数人争取特权，而是替“沉默的大多数”说话，除了吃饱穿暖，他们其实可以活得快乐一点。（未经授权，不得转载）

　　作者是社会学者，供职于中國社会科学院，1998年出版“性社会学系列”。1999年被《亚洲周刊》评为中國50位最具影响力的人物之一。2006年，因前卫性观念引发争议。对于一直致力于中國性社会研究的李银河来说，她感觉社会一直在进步。2007年，她将第四次向两会提交《同性婚姻提案》。

　　作者:李银河

　　如果说淫秽品和卖淫两项虽然没有受害者，但却属于商业化的性活动，那么＂聚众淫乱＂就不仅是无受害者的性活动，而且没有商业性，只不过是一些个人违反社会道德的私下行为。这类行为的处理是现行刑法与性有关的法律条文中问题最大的一项。如果我们看看下面的典型案例及其处理情况，就会得出这样的结论。

　　这一违法性行为包括以下几类典型：

　　第一类，在社会上传播淫秽物品，或用淫秽物品引诱青少年进行流氓犯罪活动。

　　个案1：

　　被告人陈X平自1971年来，利用高干子弟的特殊身分，以吃喝拉拢、小恩小惠、帮助购买紧俏商品、调动工作为诱饵，引诱女青年上钩后，继而利用淫秽书画等腐蚀手段，在洛阳、郑州、北京等地先后奸污妇女25名 (其中未婚女青年20人)；以搂抱、接吻、抠摸等方式猥亵女青年24名。陈自1977年至1981年间，利用工作关系，以向外商索要、偷阅、购买等方法收集外国画报多册，将其中淫秽图片剪下，共计818幅，收集起来装订成4册，用以引诱挑逗女青年堕落。此外，陈在奸污、玩弄王XX等13名女青年过程中，拍摄裸体、性交、搂抱、以嘴含其生殖器等淫秽照片59张，冲洗后装订成2册，用来腐蚀引诱女青年进行流氓犯罪活动。检察院以流氓罪起诉，法院以同罪判处死刑。(XL，第154页)

　　个案1是没有受害者的行为，属于道德败坏。如果法律以整肃道德为目标，公民中有相当大一个比例的人应当被绳之以法。按照个案1的标准，唐璜如果身为中國公民，是应当判死刑的。

　　此外，值得存疑的是，有些人风流成性，如果他们的行为是当事人双方自愿的，是否可以认为一定是道德问题？如果他以结婚之类的许诺骗取他人的性服务，那应当说他道德不好。如果双方都不觉得受损害，只能认为是他们所选择的一种行为方式或生活方式，甚至不一定属于道德范畴。一个人因为自己选择的不伤害他人的生活方式而至被判死刑，这在现代世界是十分罕见的案例。

　　第二类，聚众进行淫乱活动，或者淫乱成性，屡教不改：

　　个案2：

　　被告人刘XX，女，自1981年以来，先后勾引、教唆男青年韦X等20余人，分别在这些人的住处跳低级下流的贴身舞、熄灯舞、裸体舞，舞后又主动与之乱搞两性关系，有时与多名男子进行群奸群宿。检察院以流氓罪起诉，法院以同罪对被告人作了有罪判决。(XL，第159页)

　　个案3：

　　被告人邹X等 (2女3男) 于 1986年10月20日晚上到胡X住室玩朴克牌，事先规定输者让赢者亲嘴。当晚5人同睡一床，互相玩弄，群奸群宿一夜。另一晚，邹等4人 (2男2女) 又在一起玩朴克牌，为了助兴，4被告人竟先后各自脱光衣服，一男对一女，赤身裸体玩朴克牌一夜。检察院以流氓罪起诉，法院以同罪对被告人作了有罪判决。(XL，第161页)

　　个案4：

　　有一个中年流氓团伙案，经常在一个助理工程师家聚会。以下是其中一位服刑人的供述：＂当爱人知道我生活不检点时，多次劝过我，周围的同志们也风言风语地刺我，而我全当成了耳旁风。心想，这顶多就是不道德，还不致于蹲监狱。终于，我们这个淫乱团伙的罪恶暴露了，我们经常在一起聚会的八个中年男女都犯了不可饶恕的流氓罪，有五个人被判了刑，那个助理工程师被枪毙了，他的老婆被判了死缓，我因流氓罪被判处有期徒刑15年。＂(任克，第269页)

　　个案2-4是我国所有与性有关的犯罪判决中问题最大的一类。所谓＂群奸群宿、聚众淫乱＂不过是西方社会正常生活中屡见不鲜的＂性聚会＂(sex orgy) 而已。个案4与西方70年代兴起的一种换偶活动 (swing) 有相似之处。在西方报刊的广告栏中，经常可以看到希望进行换偶活动的人寻找伴侣的广告，有时是两对夫妇相聚换偶娱乐，有时是多对夫妇进行此类活动。如果他们知道在中國，他们这类活动的举办者要判死刑，参与者要判死缓和15年徒刑，一定会大惊失色。如此判决实属骇人听闻。

　　在此类活动的参与者全部是自愿参与的这一前提之下，法律绝不应当认定为有罪。因为公民对自己的身体拥有所有权，他拥有按自己的意愿使用、处置自己身体的权利。如果有人愿意在私人场所穿着衣服打朴克，他有这样做的权利；如果有人愿意在私人场所不穿衣服打朴克，他也有这样做的权利。不管在场的有几个人。国家法律干涉这种私人场所的活动，就好像当事人的身体不归当事人自己所有，而是归国家所有。如果当事人脱去衣服，损害的不是当事人自己的尊严，而是损害了国家的尊严。这种立法思想本身就是错的，错误就出在个人身体的所有权归属的问题上。在此类案件的判决中，我们应当检讨有关法律的立法思想的对错，使法律成为保护公民权利的工具，而不是伤害公民权利的工具。

　　另外，在个案4里，那位叙述者说，他以为他们的活动＂顶多就是不道德，还不致于蹲监狱＂，而实际判决却不仅有＂蹲监狱＂，还有死刑，这种后果一定是当事人始料不及的。他的这种想法说明两个问题：第一，他对这类活动的性质的判断是从＂常识＂出发的，而后果却大出他的所料，实在不近人情，证明＂聚众淫乱罪＂的设立和量刑离人们对这类活动的严重性的估计相差太远。第二，在一个法制健全的社会，公民应当清楚自己的每一个行为的后果。不应当在不知不觉之间犯了要判死刑的罪。一个要杀人的人，他事先是知道自己的行为后果是死刑的，这样他对自己还要不要杀人会考虑清楚。如果一个人的行为的后果是死刑，他自己竟然不知道，这至少说明对法律宣传不够。如果他知道后果是死刑，很可能会重新考虑值不值得去做这种事。在行动之前预先了解自己行为的后果是公民的权利。

　　第三类，不以营利为目的，引诱、容留妇女卖淫：

　　个案5：

　　被告人文XX，女，自1980年11月以来，先后以金钱作诱饵，引诱腐蚀介绍多名女青年卖淫。检察院以流氓罪起诉，法院以同罪对被告人作了有罪判决。(XL，第161-162页)

　　个案5甚至都没有商业性目的，被告人的行为只是他人不道德行为 (不是违法行为，因为卖淫不违反刑法) 的媒介。在社会中，不道德的行为还有很多，引导他人进行不道德行为的人和事就更多。如果都作有罪判决，中國的大部分建筑物都要改为监狱才够用。

　　第四类，以玩弄妇女为目的，诱骗奸淫妇女多人：

　　个案6：

　　被告人尹XX等19人自1981年以来，借举办舞会之名，大肆进行侮辱、玩弄、奸淫妇女的流氓活动。他们先后在多人住处跳低级下流的＂贴身舞＂、＂熄灯舞＂，在跳舞中，上述流氓分子对女舞伴强行搂抱、摸乳房、抠阴部、用生殖器顶擦女方阴部等流氓动作，猥亵、玩弄女青年30余人，奸污女青年13名，其中1名妇女被强奸。检察院以流氓罪起诉，法院以同罪对19名被告人作了有罪判决 (其中判处1人死刑).(XL，第174-175页)

　　案例6与有受害者的第3类犯罪 (侮辱妇女罪) 有界线不清之处。案例中使用了诸如＂侮辱＂、＂玩弄＂、＂奸淫＂、＂奸污＂、＂猥亵＂之类的用语，不知法律是如何区分＂侮辱妇女罪＂和＂流氓罪＂的。按逻辑推理，两罪的主要区别应当在于前者有一方不自愿，因此是＂侮辱＂；后者是双方自愿，因此是＂流氓＂。前者是有受害者的，后者是无受害者的。对于前者，法律只追究犯罪者，不追究受害者；对于后者，法律要追究所有的参与者。实际上，在聚众淫乱的案件中，往往女性也要判罪，因为她们不是受害者，而是流氓活动的参与者。从这个案件的情节看，也像是聚众淫乱的性质。聚众淫乱罪中，多次提到贴身舞、熄灯舞、裸体舞等，如果有一方不自愿，舞是没法跳的。这类案件的最大问题在于，法律有没有必要去管束公民在私人场所进行的娱乐活动；法律有没有权利去管辖、惩罚＂聚众淫乱＂这类活动。如果其中有强奸，就应当按强奸罪办；如果没有强奸一类的强迫性暴力行为，法律不应干涉。

　　值得特别提出讨论的一个问题是：＂淫乱＂这样的道德用语根本不应当出现在一个法制国家的刑法之中。＂谋杀＂、＂盗窃＂一类罪名都是对行为本身的确切描述，法律罪名并没有使用＂凶狠地＂谋杀或＂不顾廉耻地＂盗窃这样的字眼，因为这就是对某种行为的道德评判了。＂淫乱＂一词带有强烈的道德评判色彩，＂淫＂的含义是淫荡，＂乱＂是不正经，乱搞乱来之意。如此含混不清的词语怎么能用作法律罪名呢？而且还是一个能导致死刑判决的罪名。看来我们国家的法制要健全起来，还要从一些基本功做起，首先要检讨我们的立法思想，把其中过于原始的东西去掉，换上比较现代的观念。其中在我看来最重要的是从道德论改变为因果论，即以行为有关人的最大利益为立法的出发点，而不是以维护某种道德为立法的出发点。(关于立法思想的道德论和因果论之争，后文还有详述。)

　　第五类，勾引男性多人，与之搞两性关系：

　　个案7：

　　被告人王XX，女，先后勾引多名男子与其乱搞两性关系。检察院以流氓罪起诉，法院以同罪对被告人作了有罪判决。(XL，第176-177页)

　　案例7的判决有明显的荒唐之处。法律在这个案件中惩罚的是婚姻关系之外的性行为。正如福柯所言，我们生活于其中的社会，人际关系的形式少得可怜。为什么只有一夫一妻制才是合法的？为什么只有在婚姻关系之内发生的性活动才是准许的？按照这两个案例的逻辑，只要性行为发生在没有婚姻关系的人们之间就要受到刑事惩罚。如果严格执行这一法律，大多数公民都应受惩罚——根据不同国家、不同时代的调查统计，婚外性行为一般约为40%.加上不在婚而有性活动 (婚前性活动和单身人群的性活动) 的人群，当超过人口半数。目前，在我们的社会中，婚前性活动和同居者越来越多，任何严格执行只要不结婚就不能有性关系的原则的企图，都是极为不现实的。在北欧一些国家，婚前性行为能够达到人口的95%，中國虽然没有这么高的比例，这一比例越来越高已成不可阻挡之势。因此，用刑法来惩治婚姻关系之外的性行为的做法会显得越来越荒唐。而如果设立了某种法律又不严格执行，那是法制的不健全。因此，唯一的出路是改变这一不可能严格执行的法律，这不是很明显的结论吗？

　　此类法律不仅从个人有权利处置自己身体的人權角度看是错误的，而且从女权角度也是不可容忍的。个案7的罪名是＂勾引多名男性与其乱搞两性关系＂。首先，怎么能够确切知道是女性勾引了男性，而不是男性勾引了女性？在两性的非婚性行为中，双方负有同等的责任，为什么要单方面判女方的罪？如果说这样判决的理由在于这个女人是一个人同多个男性发生性关系，从而获罪，那么又有什么证据证明和她发生性关系的那些男性全都是只有她一个性伴？如果其中的男性有除她之外的性伴，是否也应当按同罪处理？其次，一个女性有没有权利同＂多名男子＂发生两性关系？这是一个女性的基本权利问题。女性自愿与男性发生性关系的权利应当受到法律的保护，而不是惩罚。

　　第六类，鸡奸幼童，以暴力、胁迫手段鸡奸或者多次鸡奸他人：

　　个案8：

　　被告人李X利用其掌握辛X与女人乱搞两性关系的事实，用暴力多次鸡奸了辛。经查，李X从1977年起，先后以交朋友为手段，还对青年郝X等4人多次实施鸡奸行为。检察院以流氓罪起诉，法院以同罪对被告人作了有罪判决。(XL，第179页)

　　案例8有含混不清之处，没有区分有受害者和征得当事人同意的行为。＂鸡奸＂一词容易引起＂强奸＂意义上的误解。从案件情节看，使用＂肛交＂一词似更为贴切。＂用暴力鸡奸某人＂与下一句的＂以交朋友为手段……实行鸡奸行为＂就有本质的不同，前者是有受害者的强迫行为；后者则属于自愿的同性性行为。肛交是男同性恋性活动中常常采用的方式，而中國法律并无惩罚成年人自愿同性性行为的条文。现行刑法的混乱程度由此可见一斑。

　　这个案例最大的问题在于，肛交行为本身似乎成为惩罚的对象，这是很危险的。根据我对同性恋和女性性行为的调查，在我国的同性伴侣和异性恋婚姻当中，都有大量的肛交行为存在。无论是按照中國的法律还是中國的传统性规范，肛交都只不过是众多性行为方式中的一种，不属于犯罪。西方有些国家，如美国 (某些州)，有肛交非法的规定，但是在中國却从来没有过这种规定，这是中國性法律比西方一些国家先进的地方，中國现行法律对肛交行为的处置方法与西方的区别，源于中國与西方宗教传统、文化传统的区别。如果法律处罚的是强奸，那是有道理的；如果法律惩罚的是肛交行为本身，就大有问题。它不但违反中國的传统文化对肛交的规范，而且存在着使我国成为惩罚肛交行为的国家的潜在危险——虽然这两个案例是以流氓罪判决的，但是它已经很接近设立鸡奸罪，只是在判决时没有用这个罪名而已。

　　第七类，以凶狠、淫秽下流手段，破坏公共秩序：

　　个案9：

　　被告人金XX自1985年1月起，偷拍妇女洗澡照片数十张。检察院以流氓罪起诉，法院以同罪对被告人作了有罪判决。(XL，第183-184页)

　　个案9有观淫癖倾向，不应视为单纯的流氓行为。

　　个案10：

　　被告人陈X义等二人自1983年7月起多次扒坟奸尸。检察院以流氓罪起诉，法院以同罪对被告人作了有罪判决。(XL，第183-184页)

　　个案10具有恋尸癖倾向，属于某种性少数派，也不应视为单纯的流氓行为。

　　个案11：

　　被告人马XX，女，19岁，伙同3名男女青年 (钟，女，16岁；李，男，15岁；贺，女，14岁) 将陈XX (男，18岁) 绑在床上，玩弄其生殖器达两个多小时。陈走后，3名女青年又用同样方法玩弄李的阴茎。后来几位女青年又做过多次类似的事。检察院以流氓罪对马XX起诉，法院以同罪对被告人作了有罪判决。(XL，第248-249页)

　　案例11的判决也十分荒唐。一群少男少女打闹调情也要判刑，令人不知身处何世。即使是中世纪宗教裁判所的严酷判官也不一定会制裁这种天真幼稚的活动。在这一判决背后，似乎有阴茎崇拜的底蕴：如果这伙年轻人在一起玩弄的不是生殖器，而是头部或脚部，大约不至于获罪，为什么玩弄一下生殖器官就要获罪呢？潜台词似乎是阴茎神圣不可侵犯。时至20世纪末年，一项法律还要以生殖器崇拜的逻辑来判人有罪，这不是过于荒唐和骇人听闻了吗？

　　作者:李银河

　　近段时间，嫖娼被抓要通知家人的新法规引起了人们的热议。这条法规很有点像小学老师威胁学生要告诉家长，又或者像长舌妇专找你最柔弱的地方下刀子，虽然无奈，其威慑力恐怕还是有的吧。

　　在中國，以公共权力来施行道德管治可谓无处不在。道德管治可细分为两种，一种是以道德为目的的管治，最典型的是警察冲入别人家里抓夫妻看黄碟；一种是以道德为手段的管治，嫖娼被抓通知家人大概可算入此类。当然，在很多情况下，这两种情况是同时出现的。

　　道德的正当性依据在哪里？这个问题应该由哲学家来回答。以公共权力来实施道德管治，却与中國传统政治的合法性建构密切相关。中國传统政治的合法性是一种道德合法性，其精义是：一个人之所以掌握最高的政治权力，是因为他具有最高的道德，具有最高道德的人必定具有最高的政治地位，反之亦然，具有最高政治地位的人必定具有最高的道德，这即是儒学所说的“大德必得其位”、“大德者必受命”。

　　儒学思想的核心就在于以道德作为政治的合法性依据，这样的思想虽然在先秦已经出现，但必须要到西汉中期“罢黜百家，独尊儒术”以后方成为正统。在西汉之前，包括秦朝，政权均来自世袭，其合法性在于祖先的“积善累功十余世”。但西汉政权的建立却缺乏这样的合法性依据，刘邦起自布衣，不说“积善累功十余世”，连他的父母都寂寂无名。至于他的部从，萧何为吏掾，曹参狱掾，其他贩夫走卒，不一而足。要确立政权的合法性，只有儒学可以提供思想资源，借助于儒学的“德侔天地者称皇帝”的思想，刘汉政权才确立其“受之于天，非受之于人”的合法性。从此以后，儒学一直享受独尊地位，而以道德作为政治的合法性依据也成为中國历代统治者的不二之选，成为中國政治文化传统的核心精神。</