中国报道周刊

　　在我国，个人的自由一直是一个重大的问题。而经济自由尤其如此，先是受到错误对待，完全误解，直至现在又几乎被彻底遗忘。在市场化改革日益深化的今天，我们绝对有必要重新认识经济自由。本世纪杰出的自由主义思想家哈耶克的《通往奴役之路》和《自由秩序原理》两本巨著最近在中國的出版无疑为我们认识经济自由提供了宝贵的钥匙。

　　人们对经济自由的轻视，或者说蔑视，在很大程度上是因为经济自由被当成一种与庸俗的商业活动联系在一起的、低级的、可有可无的自由。所以一些有崇高理想的人常常倾向于把牟利的勾当交给“平庸”的商贾或政府去担当，以确保自己可以全力以赴、信心百倍地抛开经济自由去孤立追求政治上的自由和“解放”。然而，诚如哈耶克在《通往奴役之路》中所指出的：“不幸的是，人们从这样一种信念中所得到的保证是完全不可靠的”（第88页），“离开了经济事务中的自由，就绝不会存在…那种个人的和政治的自由”，（第20页）“没有经济自由的政治自由是没有意义的”（第98页），因为这样的自由只能是少数统治者的自由。

　　经济自由是一切自由的基础

　　在所有的自由中，经济自由最为根本，也最为珍贵，因为通过经济自由的运用，人们可以获得运用其它自由所必需的物质基础，基于自愿交换的经济自由由于有极大的互惠性，通常不会对他人造成伤害。在自由市场经济中，经济自由表现在两个方面：一是个人可以进行自由的交换，自由地获得、占有、使用和处置自己的财产；二是基于资源交换的经济自由意味着这些活动不受政府的干预。经济自由通过限制国家权力的数量和作用范围，从而巩固了自身。经济自由结束了“只有通过政府才能致富”这个自由主义者和自由人的梦魇。而“通过政府致富”可是说是“鱼肉百姓”的同义语。

　　经济自由是人们在日常生活中运用得最为广泛的自由，与人们的日常生活的关系最为密切。挣钱与花钱可以说是经济自由的最活生生的体现。货币与权力的对抗即是经济自由与政治权力的对抗。货币的发言权越大，权力的发言权就越小。只有希特勒这样的“私天下”者才不在乎他自己挣多少钱，这类人要的是天下。当帝王与草民在金钱面前完全平等时，自由就存在了。所以，哈耶克认为，“钱是人们所发明的最伟大的自由工具之一。在现代社会中，只有钱才向穷人开放出一个惊人的选择范围，这个范围比在以前向富人开放的范围还要大”。（《通往奴役之路》，第88页）剥夺了钱的作用，即是剥夺了穷人的自由。以前，有钱也买不到软卧票，就是一个注脚。一个买不到软卧票的人会享受到充分的政治自由和政治权利吗？所以，这里是经济自由和政治自由的双重失落。

　　再以外汇管制为例，表面上，实行外汇管制禁止的只是炒作等投机行为，波及到极少数以货币交易为职业的人的经济自由。然而，哈耶克却看到了另一面。他认为，外汇管制，“是对个人自由的压制，使个人完全屈从于国家的專制之下，是把一切后路都断绝掉的杀手──不只是对富人，而是对每一个人。一个人不再能进行自由旅行，不再能订阅外国书报杂志，一旦一切对外联系的工具仅限于那些为官方意见所认可的人，或者官方认为必要的人，则它对舆论的有效控制，将远远超过十七和十八世纪任何專制主义政府所曾经施行过的控制的程度。（《通往奴役之路》，第91页）

　　可以说，经济自由是一切自由之母。没有经济自由，政治自由和其它自由就很容易从人们身边被夺走。换句话说，其它自由的有效运用某种程度上依赖于人们获得、占有和使用财产的自由。比如说，没有办报的经济自由能享受到充分的言论自由吗？对经济自由和财产权利的伸张也意味着必然要求对政府的权力加以限制，一个权力太大的政府肯定要以牺牲个人的各方面自由为代价，一个腐败得不到有效制止的社会必然对人们的经济自由和财产权构成重大的威胁。

　　作为古典自由主义传统的当代传人，哈耶克认为建立在经济自由和财产权基础上的社会不仅是最有效率、最为繁荣的社会，而且在道德上也优越于其它社会。因为这种社会是最自由的社会，自由是一切价值中最重要的价值。自由市场是进步与文明的引擎。市场中的自由（经济自由）是一切其它自由的保障，并为其它自由的扩展提供了最有效、最可靠的途径。另一位古典主义经济学家弗里德曼发现，一个自由竞争的繁荣的市场经济，在社会中造就了无数个由小到大的、以小为主的经济权力中心，从而阻止了政治权力向中央的集中。

　　人的有限理性及其自由选择

　　自由市场经济之所以成为当今最普遍的、唯一可行的经济形式，是因为它是人们经过漫长的探索和积累所得到的最契合人之本性的经济体制，市场经济超越国境的可行性也恰恰证明了普遍的和不变的人性。自由市场经济也最契合人的有限理性，因为它可以自发地运转、自动地配置、自动地调节，而不需要人的全知、全能。计划经济是建立在计划者的全知全能的假定之上，由于这样的人不存在，无限的理性不存在，这样的经济体制就注定要破产。没有人能够驾驭如此复杂的市场经济，所以任何驾驭这一经济的努力，尤其是防止以驾驭市场、克服无政府状态的名义来把经济送入“鸟笼”之中的企图都是对自由的葬送。

　　取消市场，取消作为自愿交换的经济自由，即是取消了一切的自由，打开了通向奴役之路。经济自由和一切自由都依赖于市场，产生于市场。一个社会中，市场的空间越大，政治权力强制作用的空间就越小，自由的空间就越大；市场的空间越小，政治权力强制作用的空间就越大，自由的空间就越小。市场消失了，包括经济自由在内的一切自由也就都窒息了。所以，“我们不能无限地扩大公共行动领域而仍让个人在自己的领域中自由自在”。（《通往奴役之路》，第63页）

　　以哈耶克为代表的当代自由主义者要捍卫市场经济，是因为市场经济是通向正义与自由社会的手段，在这样的社会中，每个人有权支配属于他的东西，支配他从他先辈那里合法继承的东西，支配对他的能力、勤劳和运气的奖赏。这样一个充满个性与多样性的社会必然优越于每个人不过是棋子的棋盘社会。

　　任何自由都是选择的自由，自由本身不能与特定的结果相联系，否则就排斥了选择。自由的精髓正是允许人们进行选择，并承担相应选择的后果。经济自由也是如此，它意味着人们可以在不同的买主与卖主之间进行选择。自由是实现美好生活的重要条件。虽然并不是每个自由人总是能作出好的选择，但是不是自由作出的选择肯定不是一个好的选择，政府的功能就是允许个人在追求美好生活中作出个人自己的选择。所以，好的政府肯定是干预公民自由选择的权利受到严格限制的政府，即有限的政府。所以，政府即使是处于善良的动机也不应该越出为保护个人的自由而为其设定的行动范围。

　　如果一个制度的根本目的是维护个人的自由，如果承认选择的自由是一切选择的前提，那么自由选择的广泛存在本身就为个人的自由创造了条件。然而，进行这些自由选择的人是不是全是有责任心的人呢？有些人是，有些人不是。即便如此，也只有在自由的条件下，才能培养出人的责任心。自由的环境也许不是培养责任心的全部条件，但却是不可或缺的必要条件，而且在这种自由的环境中，大多数人在大多数时候都是有责任心的。比如说，多数人与花别人的钱相比，更能把自己的钱花到有效的地方，花自己的钱比花别人的钱更算计。任何无视这一基本规律的经济体制和所有制都已被证明完全行不通。当然，说多数人是负责任的消费者，并不等于说，这些人都是品行高尚的人。

　　在自由的环境下，人们都能展现出人性中最高尚、最光辉的一面，当然也肯定会暴露出人性中不太高尚、不太体面的一面。尽管如此，这里根本不存在存高去低的选择。一旦低的东西被彻底去掉了，高尚的东西由于失去了对照也就变得不高尚了。而且去低是根本不可能的事情。在低的表像的背后所潜藏着的人的基本本能是不可能、而且也不应该彻底抹煞的。所以，与头脑中的理想世界相比，现实中的自由世界总是与众多的缺陷、不足相伴随的。另一方面，自由，尤其是经济自由是培养美德的温室，为了给自己积累财富，人们必须节俭、审慎、勤劳。如果自由是最基本的价值，那么，经济自由就是一切其它自由的基础。凡是损害经济自由的，最终也必将损害到其它自由。对经济自由的压制必将导致政治自由的消亡。

　　无限政府：奴役之路

　　包括适用于经济事务在内的自由选择是美德的形成和发展所必需的，自由市场经济带来了自由的选择，因而也促进了美德。当然，经济自由绝不能保障其所带来的一切都是美德，但是当经济自由受到限制时，美德的出现就变得更加困难了。政府对经济的干预，政府直接拥有和经营大量的财富不可避免地要带来经济上的腐败，这种腐败表面上是官员自身的腐败，事实上，却是对整个社会道德状况的败坏。因为官员的腐败需要民间的配合。即使政府为了帮助个人而插手经济，也是害大于利，因为这必将削弱一个人的道德，败坏一个人的自立能力、进取能力及其对自己的责任心，以及对他人的关怀，并导致个人对国家的依附，而国家已经自动证明，它自身是不可依附的。

　　哈耶克发现，自由的重要性，并不取决于行使该项自由的行动是否具有崇高性。行动的自由，即使是从事平凡而日常事务的自由，亦与思想的自由同等重要。…人们常常把通过“行动的自由”称为“经济的自由”来贬低这种自由的价值。…更重要的是，是否存在着纯经济的行动，以及对自由的限制是否能够局限在那些所谓的“经济”方面，都存在着极大的疑问。（《自由秩序原理》，第36页）经济自由是一切其它自由的保障，并为其它自由的扩展提供了最有效、最可靠的途径。舍经济自由去追逐政治自由和其它自由，无异于缘木去求鱼。

　　一切经济活动的目的无非是要创造更多的财富以改善人类的生存状况。公民若是没有从事经济活动和支配自己财产的广泛自由，也就没有创造财富的自由，因而也就创造不出大量的财富。所以，要把创造财富的自由落实在社会制度上必然表现为以财产权为基石的自由市场经济。没有经济自由，其它自由可能随时会被剥夺；没有财产权，其它权利都是空话。没有属于每一个个人的财产权与经济自由，就没有自由市场经济。相反，计划经济则导致政府权力的严重膨胀，政府干预的范围无限扩大。哈耶克认为，首恶乃是无限政府，所以任何人都没有资格行使无限的权力。（《自由秩序原理》，第195页）而经济自由正是阻碍无限政府的屏障，达至有限政府（限政）的通衢。

　　原载于《中國经济时报》

　　作者:刘军宁

　　中國现代政治语境中的宪政转型，主要是依据西方的宪政思想而来的。严格来讲，中國本土并没有宪政思想和宪政理论。但是，这并不意味着中國就没有宪政资源和滋生宪政思想的土壤。中國封建社会的政治体系基本上是以儒家为主导意识形态的具有專制色彩和集權色彩的政治体制，而近代以来的政治体制又是糅合传统儒家政治体系与西方现代资本主义政治体系于一体的政治集合体，甚至是融合極權政治与改良政治、资本政治于一体的政治体制大融合。正是因为这种政治体制的杂糅化，才使得中國长期处于政治文明缺席的困境之中，而对于宪政资源的清理就显得尤为重要。

　　历史维度层面的宪政资源清理

　　从历史维度上来看，中國的宪政探索和宪政转型最早应该始于清末的“立宪运动”。其标志性事件是《钦定宪法大纲》的颁布。这是清朝统治者的一次政治运行模式的自我调节，这种内生性的政治改革虽然获得了外部性的支持和参与，但是最终在官方保守政治势力的强大阻力下，惨遭失败。从根本上讲，清代的洋务运动和维新变法都不是中國宪政转型的开端，因为洋务运动仅仅是经济制度层面的改革与运动，而且基本上不触及政治高层，所以谈不上政治转型。而且，最为关键的是，洋务运动的发起者和倡导者、实践者都是官方本身，缺少外部性的政治资源与政治力量的推动和参与。而维新变法运动虽然涉及政治高层与政治体制变革，虽然有一批体制内和体制外的政治知识分子如康有为、梁启超、谭嗣同、严复等人的鼓噪与参与 ，而且还有官方的最高统治者——光绪皇帝的支持，但是这次政治改革仍然只能算是政治体制层面而非政治运行模式层面的改革，因为它虽然有系统的思想支持，但是没有完整的宪法大纲。宪政改革之要义在于，要以完整的并且通过官方认可的可供履行的宪法和纲要作铺垫，这就必须确立三权分立、权利制衡的宪法制度。而维新运动，基本上不具备这样的政治土壤。维新运动的失败当然是必然的，但是这里我不再想去探讨维新运动失败的必然性因素——这早已为人所探讨。我想说的是，维新运动虽然失败，但是却为后来的宪政运动及辛亥革命乃至于后来的民主革命和民权运动提供了历史层面的政治资源与社会资源参照。其一、维新变法运动第一次系统地引进了西方的民主政治制度，确立了保守主义的改良式的政治运行路线，只不过这种改良性的政治运动未能在根本上触及原来的政治体制而遭遇失败；其二、维新变法运动的某些纲领性文件成为后来历次政治运动及宪政转型的依据，也为后来的的宪政转型积累了本土化的政治经验。

　　中國第一次大规模的宪政运动最早应该是清末的宪政运动，清末宪政运动的本质并不是一种民间性的自下而上的政治运动，而是统治階級内部的一次自我政治体制调整，因而从这个角度上讲，注定了这次变革是不会成功的。宪政运动的主力和倡导者、推动者都是体制内的官僚。它缺乏广泛而稳固的民间土壤和民间社会资源，缺乏自下而上的社会变革，因而我称它是中國封建政治体制的一次“回光返照”，当经过了这一短暂的春天之后，中國的政治现实就立刻变得模糊不清了。清末民初的帝制复辟、军阀混战、保路运动、五四运动等等，从根本上说，都是一些只有暴力因素而缺乏成熟政治体制运作的军事运动，而非政治运动。而所谓的政治运动，都是在军事运动之后所附带产生的，因为随着军事运动及暴力运动的结束，就必然面临着政治权力的争夺与瓜分，这就必然牵涉到政治体制及政治转型问题，而正值中國内忧外患、军阀混战的当时，没有经过长期的政治积淀，是不太可能产生较成熟的政治体系的，甚至包括在中國漫长的民主革命中，也没有积淀起丰富的政治思想资源。所以我说，中國所谓的宪政转型基本上都淹没在了二十世纪轰轰烈烈的暴力革命之中去了。面对内忧外患的政治时局，中國人思考得最多的是中國的国家领土问题、民族生存问题、政治权力分配问题、意识形态问题、政治路线问题、土地分配问题，等等，而对于本土及域外的政治经验及政治思想却没有系统的梳理和思考。这是缘于客观原因所致的，也是一种历史性的局限。

　　从制度运行模式上讲，中國的政治运行模式及社会运行模式是一种后发外生型的。这就决定了中國的现代性进程必然是在西方政治制度及社会运行模式的作用之下所进行的，必然要依赖于西方的政治体制及社会体制。严格意义上讲，从中國传统的政治资源中，既无法开出纯粹意义上的中國现代政治资源，也无法开出中國现代宪政资源。中國所谓的现代政治资源，不过是传统專制政治资源与西方资本主义民主政治资源的集合体，而这个集合体又是建立在暴力革命的基础之上的。实际上，中國所谓的民主革命的实质就是，通过以下层民众为主体的暴力革命，使政治资源和政治权力得以转移和重新分配。而广大下层民众不过是充当政治权力转移和政治资源重新分配的工具而已，真正的政治资源及政治权力仍然只是掌握在有限的少数人手中。所以，尽管百年来中國的政治制度及社会制度发生了重大变化，但是从总体上讲，政治资源及政治运行模式仍然没有发生根本性的变化。蒋介石的国民政府所依赖的政治思想体系，表面上是以孙中山为依归的“三民主义”，而实际上则是以戴季陶为核心的“戴季陶主义”或“新三民主义”。其实质其实是融传统官僚集權制与现代资本主义于一体的官僚资本主义或权贵资本主义。但是，这并不是说国民黨体系内部就没有宪法。实际上，国民黨正是由于其复杂的政治体制，才使得宪政思想能够得以滋生。“三民主义”产生的前提是辛亥革命，辛亥革命是“三民主义”诞生的现实准备，但是，辛亥革命对于中國的政治性经验本身并没有多大的推动性，而仅仅是一次暴力性的民族民主革命。“三民主义”是一个伟大的政治思想，其实质是以民主主义为主体的现代资本主义民主政治的中國化，这里面本身就包含着浓厚的宪政色彩。其所包含的“民族”、“民权”、“民生”内容本身就是宪政思想的化身。“民权”思想要求政府要赋予民众以基本的政治权利，这实际上就等于是要通过民众来限制政府权力，突出“民权”，实际上就是限制或削弱政府的权力，这至少在理论意义上是成立的。孙中山时代的“民权”思想实际上也成为中國当代“新民权”运动 及“新民权”思想诞生的奠基，当代中國大陆兴起于20世纪初的“新民权”运动实际上就是在沿袭旧民权思想及旧民权运动的基础上的一种新的路径。“新民权”运动的提出者和倡导者为政法系知识分子的中坚力量王怡、范亚峰、秋风等人。之所以提“新民权”，其主要是与孙中山时代的“旧民权”相承接和区别。而且，“新民权”运动的一大特色是民间层面与官方层面的共同推动，官方层面的推动主要表现在2004年的“人權入宪”，“人權入宪”标志着思想层面与学理层面的民权思想已经进入了官方的视野，并且有了国家宪法和法律的根本保障，这当然是中國民权进程的一个划时代的标志。“民生”思想，强调以民为本，强调维护民众的基本生存权力。这仍然具有弱化政府、突出民众主体的含义在内。我们可以说孙中山的“三民主义”思想有着种种理论缺陷及现实不合理性，但是，我们应该看到，孙中山的“三民主义”是在总结历次政治运动历次政治思想的基础上逐步形成的，它可以说是历次政治思想的总汇集。而且，孙中山政治思想体系中最宝贵的思想资源还包括他对中國政治运行历程的总体规划：即理想中的国民政府应该先后经历三次转变：军政——训政——宪政。军政是在革命初期实行以军代政的政治治理模式，这是任何暴力革命都不可回避的一个模式；训政是在暴力革命取得阶段性胜利、政治黨派或政治团体取得绝对控制权之后所进行的黨化政治，这个时期也是政治意识形态的确立时期；而宪政则是政治黨派或政治团体在取得绝对性领导权之后所要进行的一种开明的政治运行模式，即通过确立宪法大纲，以宪法和法律来限制和控制黨内的政治專制，逐步实现“三民主义”的政治目标。当然，孙中山的这个政治理想针对于專制政体来说，其实在根本上是不可行的，因为任何專制性政黨在获得了绝对性的政治权力资源之后，是断然不会轻易地通过“宪政”来减少自己手中的政治资源的。但是，这并不等于孙中山的设想就是绝对毫无政治意义的。因为，政治思想的可行与否其实需要一个先决条件：那就是政治体制及政治语境。如果政治体制是專制政体，那么永远也不可能实现“宪政”，而所谓的“宪政”，只能是一种空想；如果政治体制是民主政体或者含有民主自由政体的因素，那么就有可能实行“宪政”。因此，我们不能说孙中山的这种政治理想是完全不合理的，因为孙中山的政治理想可能是立足于一个抽象的政治社会来说的，而非具体的政治体制，而且，孙中山所建立的早期国民黨本身就是一个具有现代资本主义民主政治色彩的开明政体，至于国民黨后来的变异，那并非孙中山之过。所以我们说，孙中山的政治理想仍然是伟大的。然而，就是这一体现中國宪政思想集大成的思想体系，却被后来的戴季陶及蒋介石政府所篡改了，变成了一种伪“三民主义”，变成了蒋介石政府为实现自己政治权力分配的一种理论摆设。尽管如此，国民黨内部本身也有很多分化，出现了许多开明人士，如国民黨左派人物宋庆龄、何香凝、廖仲恺、于右任、关士秀、彭素民等等，还有就是一大批在国民黨内阁任要职的自由派知识分子如胡适、蒋梦麟、罗隆基、王世杰，以及后来活跃于台湾政界及思想界的知名人士殷海光、雷震等人，都或多或少地推动了国民黨内部的宪政运动。如胡适曾经多次向蒋介石提出过，国民黨内部应该实行宪政改革，走宪政之路，而且要求蒋介石本人以宪法为纲，限制其政治权力，几为蒋介石所逐，甚至上演了一场蒋让胡竞选总统的政治喜剧。

　　从总体上说，中國二三十年代的宪政资源基本上是在国民黨内部以及以国民黨为政治基础的知识分子之间生发的。而在共產黨内部几乎没有现成的宪政资源。因为宪政问题涉及到一个最为根本的意识形态冲撞问题，那就是：宪政是西方资本主义制度及政治文明意义上的宪政，宪政的政治基础是资本主义而非社會主義。在某些人看来，社會主義如果实行宪政，那就不可避免地会陷入意识形态的混乱与冲撞之中，履行宪政就势必会削弱社會主義主流意识形态，这似乎是一种矛盾。因而，中國的民主主义革命往往都是激进式的暴力革命 ，而非渐进式的政治改革与社会改革。漫长的民主革命使中國几乎所有人的思考差不多都锁定在如何分割政治权力、如何保持领土完整、如何维护民族大义等重大问题上（这些当然是最为重要的），而却疏于对中國政治体制问题及宪政问题的思考和清理。

　　其实，在解放战争胜利前夕，本来是有一次争取中國民主政治及宪政治理的最好时机的，即国共两黨合作建立统一的民主联合政府，然而，就是这仅有的一次政治合作机会，却被国民黨政府给扼杀了。但是，话又说回来，如果此次合作成功，那么中國所面临的政治局势就将是国共两黨联合执政的模式，要么是共同执政，要么是两黨轮流执政，那么这样必然会产生政治权力的分割与激烈冲突，中國又可能会陷入新一次的政治权力斗争之中。所以，我觉得，国共合作建立统一的民主联合政府，如果说站在治理国家、维护民族大义的立场上来说，那么这是利大于弊的，而且也有利于实行宪政。但是，如果站在纯粹政治权力的角度来说，那么这种联合仍然是不现实的。意识形态及政治体制的决然对立是不可能会产生理想的政治局面的。所幸的是，历史最终没有这样发生。蒋介石的背信弃义证明了蒋介石的政治本质，也宣告了宪政理想在旧民主主义革命时代在中國的破产。

　　需要特别指出的是，在中國政治文明及宪政转型的旧时代，另一位境外人物我们不得不提到，那就是司徒雷登，司徒雷登作为驻华大使，给我们带来的是美国式的政治文明。司徒雷登大使的皮包里装满了罗斯福的政治理想和政治文明，他的使命即是要履行罗斯福总统的“伟大”政治理想，改造没落的蒋介石政府，改造在他们看来落后的中國政治文明，输入美国式的政治民主和政治理想，这与自由主义战士胡适先生是殊途同归。然而遗憾的是，司徒雷登和胡适这两个外交大使最终都没有实现自己的政治夙愿，他们所面对的是一个千疮百孔的旧中國和蒋介石政府，而最后的个人结局是，司徒雷登大使架着皮包灰溜溜地回到了美国，而胡适也跑到美国去做了寓公。

　　1950年代—1980年代的中國大陆，几乎与宪政文明遥遥无期。所谓的宪政，只不过是少数知识分子甚至是海外知识分子的一种梦魇和憧憬而已。建国以后，大陆的经济正在逐步恢复，但是，国民黨所留下的千疮百孔的烂摊子确实是很难收拾，中國经济面临着种种的困境，基础经济建设几乎为零。这还不算，政治状况更是不容乐观。从1950年代到1980年代，政治运动一直持续不断。黨内外的階級斗争、意识形态斗争甚至愈演愈烈。大陆政治气氛一度紧张，在这种紧张的政治气氛中，是不太可能孕育民主自由思想及宪政思想的。因此，所谓的自由主义，所谓的宪政文明，只能成为少数知识分子的一种梦魇和哀号。宪政思想和自由主义，不是隐匿于民间，就是被关押在牢房，甚至是被埋藏在泥土里。但是，即使是埋在了泥土里，也还有生根发芽的时候，藏之愈久，生命力愈旺盛。一旦民主的土壤被滋润和冲洗，它就有可能冲破泥土，遍地开花。

　　从这个角度上说，任何政治文明的到来都需要启蒙。1980年代的政治文明是经过了1980年代的思想启蒙的，没有思想启蒙，任何政治文明都无从生根。特别是1978年的“思想大解放”和“两个凡是”思想的破除，使得知识界及民众从根本上受到了思想的重新洗礼。那么宪政思想为什么能够在1980年代以后逐渐进入知识界及公众的视野之中呢？一是由于思想的大解放，政治的昌明；二是由于经济体制改革与经济转型使得社会资源得以重新分配，这又重新引发了关于社会财富分配的矛盾和问题，而这种矛盾和问题的滋生使得社会底层和弱势群体产生了民间性的抵触情绪和维权意识，财富分配的不公必然导致社会矛盾的激化，当这种社会矛盾积累到了一定程度的时候，必然会由社会层面的矛盾演变而为政治层面的矛盾，由个体性的抗争演变为群体性的抗争，由地域性的抗争演变为社会性的抗争，由自发性的抗争演变为组织性的抗争，由被动性的维权演变为自觉能动性的维权，当然要发生这一系列的转变，需要长时间地积累与酝酿。那么，当这种社会性层面的问题在社会层面得不到根本性解决之时，必然会诉诸于政治层面的利益诉求，必然会触及到政治层面的运作与变革。

　　现实维度层面的宪政资源清理

　　1980年代以后，我们明显能够看到，改革开放的步伐一步步加快，市场经济的步伐也一步步加快。市场化改变了以往的资源配置模式。而经济体制层面的改革又使得社会资源及财富的分配由过去的行政计划变革为市场调节为主。市场因素的凸出使得资本的交易转向于市场层面，而这必然会出现一个权力的市场化的问题。要知道，权力的市场化既是一个经济学问题，也是一个政治学问题；既是一种个体性现象，也是一种整体性现象；既是一个现实问题，也是一个理论问题。经济体制的市场化转轨虽然使得行政权力在一定程度上得以控制，但是最根本的问题在于，理论上的行政权力是已经弱化了，但是现实中的行政权力却并未弱化，而是转化了，转化为变相的市场手段。这也就是政治权力的市场化表现。这个市场化，同样是一种行政权力的泛化和延伸。那么，如果这种权力如果得不到控制和制约，就完全可能导致整个市场体系的混乱，市场体系一当出现混乱，必然会导致一系列的经济混乱，由此而导致整个社会的价值体系的混乱与崩溃，当整个社会的价值体系都崩溃以后，那么必然出现不稳定的社会局面 .或许，现实社会所发生的都是一些偶然的个体性的事件，并不像我所说的这么严重，然而，个体的偶然性的事件，却可以构成事物的量变，当量变积累到一定程度之后，就可能发生质变。因此，市场经济时代，既可能使中國进入新的“礼乐”时代，也可能使中國重新陷入“礼崩乐坏”的时代。市场经济社会并不是不需要宪政，而是太需要宪政了。

　　这里就涉及到一个关于“宪政”的概念问题。什么是宪政？宪政说简单一点其实就是以宪法约束、制约政治权力，其实就是“宪法政治”的简称。说复杂一点就是要对现行的政治运行模式进行转型和过渡，使国家的执政方式从以專政为本转向以民为本，再由以民为本转向以民权为本。这一转变过程是政治权力逐步弱化的过程。从这一点来看，宪政文明实行的社会制度基础就应该是“公民社会”，只有公民社会才可能实行真正的宪政，但是非公民社会可以孕育宪政思想。公民精神哺育宪政文明，反过来，宪政文明引导公民精神。从政府这一层面来讲，任何公民的权利问题和利益诉求，都需要宪政精神来引导。宪政时代的政府的明显特征就是要以公民为主体，以维护公民权利为核心，而不是以国家、以政府或以权力者为核心，政府不起主导作用，政府的作用只是起一个沟通和调解的作用。政府同样有权力，但是政府的权力应该是公民赋予的，公民有权力通过宪法和法律来监督、制约政府。也就是我们通常所说的“小政府，大社会”。但是，中國的现实问题是，在进入公民社会之前，公众尚缺乏成熟的公民意识和自我权利意识，而一个社会也缺乏成熟的自我调节机制。如果单靠社会机制来进行自我调节，这是根本不够的。尤其是市场经济本身也具有一定的盲目性和非理性因素，就即便是在自然状态下，它也同样会出现社会资源及财富的分配不公问题，那么，在这种情况下，政府权力仍然发挥着重要的作用。但是，中國问题的复杂性往往就在于，政府在进行宏观调控及社会资源配置的过程中，往往又出现了滥用政治权力及“权力寻租”现象。通俗一点说，就是我们所说的权力腐败。不论是政治腐败还是经济腐败，都与政治权力的无限扩大和延伸有关。而不管是腐败还是各种非法社会现象还是出现不公平的社会资源分配，都会导致两极分化现象的产生，即会出现一部分群体得利、一部分群体失利的现象，得利的群体当然不会轻易地放弃既得的利益，而失利的群体更加不会轻易地放弃本来就属于自己的权利。所以，在这种焦灼的情况之下，必然会出现自发的或者群体性的维权运动。而这种维权运动的出现一方面体现了社会公众的个体性权利意识的自觉，另一方面又体现了公民意识的萌发。因而我们可以称之为“公民维权”。公民维权的主体是公民，而公民维权的博弈对手是强大的政治权力者或者强势群体或者非法群体。公民维权一般都是通过现行的宪法或法律来获得利益诉求，而公民维权的成功首先必须要有一个成熟的政治环境或法治环境作保障。如果一个国家和社会没有成熟的政治环境或法治环境，那么所有的维权都将没有任何结果。所以，我们似乎可以这样说，公民维权至少在三个层面产生了重大影响：一是政治层面的影响，这就是迫使政府或官方适当地调整现行政策，适当地控制政治权力，以维护社会的稳定；二是促使法治环境的改善，公民维权必然要触及到法治层面的相应改革与变动，没有法治层面的相应调整，公民维权就无从谈起；三是思想意识层面的相应回应。公民维权在刚开始的时候可能完全是自发的或者是一种个体性行为，但是到后期，就可能引起整个知识界、思想界或舆论界的关注与思考，而知识界、思想界与舆论界的关注与思考无疑又会引导公民维权的理性化发展。而所有以上这些，其实都是宪政文明滋生的一个现实的土壤资源。

　　总结起来，那就是，宪政文明的到来，需要几个维度及层面的相应调整与互动：一是知识界的思想启蒙与引导；二是社会主体的现实推动；三是上层意识形态的相应变动；四是社会制度层面的相应调整。第一个是思想层面的因素，第二个是现实层面的因素，第三个是意识形态层面的因素，第四个是制度层面的因素。这四大因素缺一不可。而这四大因素，都必须统一在一个最为根本的前提之下，那就是，要有实行宪政的现实政治土壤。这里马上就会谈到宪政实施的现实政治语境问题。

　　现实政治语境下的宪政施行如何可能？

　　宪政的履行，可能会遇到以下几大问题：一是意识形态冲突问题，即如何认识社會主義与宪政的关系问题；二是现实社会问题，即公民维权运动；三是政治体制问题；四是中國的法治环境问题。前三个问题长期以来都一直存在。最值得关注的是第四个问题，即中國的法治环境问题。一个不能忽略的现实问题是，近年来大陆的公益律师群体迅速崛起，而且几乎形成了一种自发性的局部性的联合体，这个群体的迅速崛起，构成了一个以律师及法学家为代表群体的自由派知识分子群体，同时也是公民维权群体。这个群体的迅速崛起使得中國的法治环境的改善和法治转型成为可能，也为中國的宪政转型营造了良好的法治环境。应该说，宪政文明到来的首要前提就是实现法治文明的到来，而法治文明的到来又会促使公民权利意识的觉醒，公民权利意识的觉醒才使得建构公民社会成为可能。只有实现了公民社会，才能使宪政文明得以长期存在。

　　那么，在中國大陆的这种法制转型的社会语境中，从2003年以来，中國大陆开始形成了一个特殊的运动：“新民权运动”。“新民权运动”概念的提出者和推动者为著名宪政思想者王怡、秋风和范亚峰。“新民权运动”，顾名思义，是与“旧”民权运动相区别而言的。新旧民权运动的最根本区别是运动的诉求方式不同，“旧民权运动”所诉诸的方式是暴力运动，暴力运动中实际上暗含了階級斗争和階級仇恨，而“新民权运动”的诉诸方式则是宪法和法律，是通过司法的公正性来获得自身的权利。“旧民权运动”的实质是一种階級斗争，“新民权运动”本质上是一种权利与权力的合法性博弈，是一种内部性的社会关系的斗争。“新民权运动”产生的基本前提是中國必须要有一个相对公正和开放的政治环境和法治环境，而这个政治环境和法治环境就是公民权利与政治权力进行合法化博弈的必要保障，如果没有这个相对开明的法治环境，那么就有可能产生大规模的非理性的暴力运动。

　　2004年春，《南方周末》总结近年的民间维权运动，引用了范亚峰提出的“政法系”概念 .此文认为，一个以法学为背景的自由派知识分子群体正在崛起。正在逐步替代人文知识分子，成为王怡提出的民间“新民权运动”和国内自由主义力量的主流。

　　“政法系”实际上已经不仅仅是作为一种学术概念而进入当下中國，而是作为一种新崛起的公共力量进入中國。“政法系”群体主要包括两类：一是高校政法系毕业生大量地进入国家政法系统、纪检系统和司法部门，并成为国家执政力量的主要组成部分，二是一部分政法系知识分子自发地形成了一个庞大的公益律师群体、自由知识分子或宪政专家、学者。前者是作为国家机器的扩充者而出现的，后者是作为国家机器的博弈者即民间知识群体而出现的。前者代表的是国家政治话语，后者代表的则是民间政治话语，那么，这两种群体的出现，就为中國民间政治话语与国家政治话语之间的交流、对话和博弈提供了可能的空间和平台，因为，大家都是在一个公共的法律平台上来言说的，至少不存在话语的障碍，打破了过去那种缺少法律作为支撑和交流媒介而由政治话语独揽大权的尴尬局面。与其他资源配置方式相比，我以为，市场仍然是最为公平和平等的一种资源配置方式；而与其他利益诉求方式相比，我以为，法律仍然是最为公平和平等的一种利益诉求方式。没有法律作为媒介和手段，任何公民权利申诉都无法实现，而政府也无法通过法律来完成自身的形象提升。因此，至少，从学理上讲，法律是作为民间与官方合理沟通与博弈的最好的媒介工具与平台之一。最好的注解就是大约始于2003年的“公民维权运动”，也即王怡等人所说的“新民权运动”。自2003年的“孙大午案”始，中经“孙志刚案”、“南都案”、“衡阳大火案”、“安徽阜阳劣质奶粉事件”、“嘉禾拆迁事件”、“熊德明讨薪事件”、“民告官案”（包括十起典型案例）、“佘祥林杀妻冤案”、“黄静案”、“《中國农民调查》名誉侵权案”、“维权人士杜导斌被捕案”、“陕北油田案”、“王斌余案”、“太石村案” 等等，这一系列案件几乎都涉及到民间社会与官方的权力与利益的冲突，直接关涉中國的政治文明和法治文明进程。而在这些案件的发生、发展过程中，又涌现出了一大批的民间性的维权律师群体及宪政法学知识分子，他们包括：王怡、秋风、范亚峰、顾则徐、高智晟、浦志强、张思之、胡星斗、许志永、贺卫方、季卫东、滕彪、郭飞雄、萧翰、李健、杨支柱、陈永苗、张祖桦、刘军宁、王俊秀、王克勤、朱学勤、储怀植、陈兴良、曲新久、许兰亭、杨支柱、王振宇、昝爱宗等等，中國民间维权律师群体及宪政学者和“政法系”知识群体的兴起，是促使中國法治转型及宪政文明诞生的先决条件。

　　然而，中國的现实政治及法律环境并不乐观，这使得“公民维权”步履维艰。事实上，“公民维权者”自身也在相当程度上处于弱势群体的地位，“公民维权”的主体不仅包括被维权的对象，而且也包括维权者自身。维权律师群体在为他人申诉权利的过程中，必然会遭遇到种种种种来自权势者的政治压力与人身威胁，甚至完全可能使自己陷入被动的局面之中。这样的例子并不鲜见。律师职业被认为是近年来最为高风险的职业之一，维权律师往往会面对来自非司法领域的行政权力的干扰和阻碍。中國法治环境的复杂之处正在于，在司法程序中，往往包含了许多非司法和非法治的因素，这使得中國的法治化进程步履维艰。所以，在我看来，尽管近年来的“新民权运动”及由民间律师群体和宪政知识群体掀起的“法治化运动”推动了中國的宪政文明进程，但是，这些仍然不够，仍然缺少广泛的号召力和影响力，而且最为根本的是，这些合法的运动尚未进入到中國主流的政治话语和社会话语之中。所以，我认为，中國的宪政转型，第一要从底层做起，自下而上，要有广泛的群众基础，这需要知识分子的宪政启蒙；第二要进入主流的政治话语之中，特别是需要官方内部出现一批进步的开明的并且具有法学学术背景的官僚群体，这部分群体既有专业的政法学术背景，他们本身又是政法系统的骨干力量，既有学术话语权，又有政治话语权，而且在一定程度上可以直接将学理层面的宪政学术转化为现实层面的宪政运动。没有这批人的出现和根本推动，中國的宪政转型就只可能是一种理想，而光有知识分子的号呼和推动，宪政转型也只可能是一种“乌托邦”。也就是说，中國的宪政转型，既要有一大批知识先驱作引导，又要有深厚的底层群体作铺垫，还要有深厚的上层政治群体的推进。而连接下层和上层的中间群体，则是以宪政学者、公益律师群体等为代表的政法系知识分子。

　　余论：关于宪政转型的意识形态冲突问题

　　意识形态问题一直是个敏感的话题，也是关涉到中國社会性质及社会走向的问题，它已经不仅仅是个学术问题，而且还是个政治话题。但是，我这里所提的意识形态问题，我只想把它作为一个学术问题来讨论，即仅仅把它局限于学术范畴。从意识形态角度讲，无论是勃兴于1990年代的自由主义思潮，还是兴起于近期的宪政思潮，都是属于西方资本主义的产物，从意识形态归属上讲它们都是属于西方意识形态的范畴。如果非要把自由主义和宪政思潮加上政治砝码，那么在中國，你搞自由主义和宪政运动，那就是走西方“自由化”道路，很明显，这与社會主義制度及社會主義意识形态是背道而驰的。然而，正如市场经济不分社會主義与资本主义一样，在我看来，自由主义和宪政思想也同样不应该有社资之分。即是否搞自由主义和宪政运动并不是区分社會主義与资本主义的根本标志。资本主义搞自由主义和宪政运动，社會主義也同样可以搞自由主义和宪政运动。在我看来，无论是市场经济、公民社会，还是法制社会、自由主义、宪政思潮，都是现代社会一个相对中立的价值观，是现代民主社会的一种先进的社会思潮和价值体系，它并不与意识形态挂钩。那么存不存在自由主义的社會主義呢？就正如有社會主義的市场经济一样，我以为同样是可以有自由主义的社會主義的，也同样有宪政的社會主義。宪政从学理上讲，它仅仅只是一种政治权力运作模式，而不是一种政治意识形态，也不是一种社会制度。当然这仅仅是学理层面的理论注解，而实际上当权者并不这么想，现实中的情况也并非这么简单。但是，我以为，中國的事情往往就是喜欢把简单的事情弄复杂，把复杂的弄简单，而且喜欢无限地上纲上线。把本来属于体制层面的东西往往和意识形态挂钩，把本来属于政治制度层面的东西往往上升到意识形态上。要不然，怎么会出现自由主义领袖人物李慎之先生那样的晚年的悲剧呢？李慎之先生晚年的悲剧我以为最主要的不是外在的悲剧，而是内心的悲剧，是内心的悲寂、彷徨和苦闷。李慎之先生作为一个多年在体制内思考和行动的老资格文人官僚，没想到，到了晚年，却对其多年服膺的主流意识形态和政治体制产生了根本性的怀疑和背离，当然，这种思想上的背离尚没有体现在其具体的行动上，但是，这种内心的苦闷是无法言说的。所以，我以为，李慎之先生的悲剧正在于，一方面，他在一定程度上仍然背负着以往的体制躯壳，另一方面，却在内心早已背叛。而这两种背谬是不可能得到调和的。其实，我以为，李慎之先生的思维模式仍然没有跳出自由主义与社會主義之间的意识形态和黨派之争。在后来的很多自由主义知识分子看来，自由主义与社會主義本来就是绝对对立的一种新意识形态，而要奉行自由主义就必须对社會主義彻底决绝，实际上这在当代中國是绝对不太可能的。自由主义也好，宪政也好，可以作为一种政治价值观和政治信仰，但是却不能把它上升为一种政治意识形态。如果要这样，那么将会产生更多的悲剧性的李慎之，而实际上，这又于现实无补。所以，无论是官方也好，民间也好，学术界也好，我觉得过多地去追究自由主义、宪政理论的意识形态归属，根本没有必要也没有多大的意义。如果要从意识形态层面去进行资源清理，那么，我觉得，中國永远也没有实行自由主义、宪政理论的可能。

　　从这一点来讲，我的立场似乎显得比较复杂和中立，我既不赞同走康晓光等左派的政治保守主义路线，也不主张走右派的经济自由主义路线。在我看来，中國的问题不是要不要走资本主义的问题，而是如何汲取与利用资本主义政治价值观的问题。左派反对市场化，反对经济自由主义，这是有其道理的，但是左派不分青红皂白地将中國的一切现实问题都归结于自由化、市场化，这又是不对的，左派过于突出自由化、市场化的消极因素，而恰恰没有看到中國的極權政治和权力垄断，这是左派的过失；而右派则恰恰相反，右派反对專制统治，反对極權政治，反对权力垄断，张扬个体意识、权利意识和市场意识，以市场自由和经济自由来消弭政治極權，这是其进步的政治价值观所在。但是，右派又忽略了一个问题，以市场自由和经济自由为导向，又可能会导致新的社会公平问题的产生，会导致市场经济条件下的权力与市场的合谋，以至于在市场化过程中滋生新的权力，完全可能会把中國引向“权贵资本主义”的社会制度与意识形态道路中去，这又是非常可怕的。所以，在我看来，相当多的左派和右派都只是在各执一词，互相争夺话语霸权，而没有解决中國的实质问题。尽管如此，在价值观上，我仍然更倾向于右派的立场，即自由主义立场。但是，我所谓的自由主义不是指经济自由主义，而是指政治自由主义。我主张政治自由主义和宪政主义规范、指引下的经济自由主义。什么意思？就是既要防止中國堕入传统的極權政治和專制政治的境地，又要防止中國在市场化和经济自由化进程中的新权力的滋生，也即防止中國步入“权贵资本主义”的社会制度困境之中。

　　更确切地说，我是一个宪政主义者，我主张用宪政规范权力、规范市场、规范一切不合理的价值观。

　　作者:朱中原

　　　　　　　　　　——由英国没有设最高法院想到的

　　我们知道，英国是最早实行宪政制度的国家。英国的司法体制很有意思，他们没有最高法院，没有最高法院大法官，那最终审判和裁定的部门和机关在哪里？他们的制度是由议会上院行使最高法院的职责。对于那些必须由最高法院裁定的案件，上院议员共同开会裁定。这样，司法的最高裁判权直接且最终归于人民行使了。

　　那问题来了，人民怎可以自己行使司法权呢？

　　这得从宪政和法治以及民主的关系和本质开始说起。

　　宪法是所有法律的代表，拥有最高的法律效力，也是宪政的基础。我们知道，宪法来源于人民的意志。是人民意志在法律上的反映。宪法体现出人民要求用法律来保护他们的民主权利和合法利益。因此，我们可以说，在一个实行宪政的，国家社会生活都围绕宪法为中心的国家里，宪法是完全体现和保护人民利益的，宪法本身也可以看作人民根本利益的一种体现和诉求。

　　其实谈到民主，民主权利是人權的一部分，每个人生来就应当拥有这种权利。而关键的是，民主权利反映和体现人民的利益和诉求，合法的民主的确能反映和保护人民的利益。民主反映了人民的美好愿望和对美好生活的热切追求。民主能调动人们的积极性，能产生生产力。应当相信人民，在一个人民普遍拥有知识和文化的时代里，人民知道他们需要什么，人民知道怎样去获得他们所需要的。人民需要表达他们的意志。现在人民有了集体表达他们意志的场所，比如议会，人民首先可以将他们的意志通过制定宪法得以体现。所以宪法体现了人民的诉求，体现了人民的愿望，而这种诉求和愿望表达的方式是民主，表达的结果和体现则是宪法。

　　所以，遵守宪法，采用法治就是尊重人民的民主。

　　没有法治的民主是没有保障的民主，因为人民的民主无法得到确定和保障，谁都可以剥夺其他人的民主权利和人權，而不受任何追究，也不用负任何责任。

　　民主是可以被滥用的，民主如果没有一定的限制，也会造成灾难。民主需要人们具有正确认识自身，正确认识社会发展规律的能力。人民的民主还需要有法治的监督，必须体现集体的意志。如果街上有个人要杀人，他说这是他的民主，那这个个人意志就必须被限制住，而如果街上有一群人说要杀另一群人，或是要剥夺其他人的合法财产。那这种民主就需要受到法律的控制，或得经过更多人的考虑和判断。

　　没有民主的法治不是真正的法治。没有民主的法治不能体现人民的意志，保护人民的利益。它不是在人民的自由表达自己意志的基础上产生的，虽然有法治，它不是也不能保护人民的利益。它可能成为某些人破坏民主的工具。所以在没有民主基础上的法治不是真正的法治，只能是一种專制和人治。

　　而且法治如果不是最终掌握在人民的手里，法治就不能保护人民的利益，法治也就不能保障人民的民主权利。

　　所以法治是而且只能是民主基础上的法治，民主是而且只能是法治基础上的民主。

　　话说到这，只不过是对宪政，民主和法治关系的一种诠释，而这是大家先前知道的，没什么新鲜。我们还假设这个社会进入了一个比较高级的阶段，人们普遍具有较高的知识文化水平，具备民主的意识和能力。这时候，民主可以进入一个更高阶段了。

　　按照资本主义“三权分立”学说，国家的主要职能机构就是三个，一个是立法，一个是行政，一个是司法。但是，我们知道，立法权是由人民掌握的，因为法律要体现人民的意志，肯定不是君主的意志，也不是某个人的意志。那行政权是归谁呢？行政者是人民意志的代言人，人民意志的代表。他们是在代表人民行使管理国家的权利。那么司法权归谁呢？司法权难道是体现法官们的意志吗？或司法审判是在替天行道吗？当然不是。司法者是代表人民进行判断和裁决的。他们在代表人们行使司法权。他们的判决和裁定要符合人民的利益。他们掌握法律的知识和技术，只是让他们可以更好的代表人民行使司法的权利。

　　那这样就我们清楚了，一个国家的各个职能机构都是为人民的利益服务，代表人民行使权利的。社会越发展，人民的知识和能力越提高，他们能够直接行使本应该属于他们的权利，而不需要那些代言人，权利代表替代他们行使他们自己的权利。减少了中间繁杂的步骤和过程，减少了意志表达的障碍，偏差和甚至能量损耗，人民可以更直接，更有效，更少误差的行使他们的权利，去为他们自己的利益服务。这样是不是一种更好的状态？我们回到开头提到的英国司法制度的特点，即没有设立最高法院，没有最高法院大法官，我们可以体会到这里面的宪政理念，即由人民直接掌握法治。这种理念对于实行宪政的国家来说是不是一种有益的借鉴呢。

　　作者单位：东北财经大学

　　作者:缪宇晨

　　一、 人类幸福来自于宪政

　　人类的幸福从哪里来？有人说是劳动，有人说是智慧，还有人说是自我认同。三个答案在我看来，都不正确。因为三个答案都在答非所问，我们问的是“人类的幸福”，而三个答案答的是“个人的幸福”。正确的答案是：人类的幸福从宪政中来。

　　人类自１６８９年开始就在建立一种“幸福宪政模式”，人类的宪政都是追求幸福的“幸福宪政”。３００多年后的今天，幸福宪政模式已经完全成熟，人类幸福已经与人类宪政密不可分。

　　二、 “幸福宪政”用“稳定、自由”两大手段实现“幸福”一个目标

　　（一）“稳定国家”是“幸福宪政”的基本手段之一

　　中國人最讲稳定，甚至将稳定提到了“压倒一切”的高度。但实际上，只有幸福宪政国家才是真正稳定的国家，稳定国家也是一切宪政的基本手段之一。通过稳定国家，可以实现人类倍感幸福的目标。

　　应当说，幸福宪政在稳定国家方面的成就是有目共睹的，但其秘招却鲜有人知道。下面给你露几招“幸福宪政”稳定国家的方式。

　　１、国家不能什么都干。什么都干的国家肯定是一个不稳定的国家，故规定哪些事情国家不干，对于稳定国家至关重要。用我们中國现在的话来说，就是：“国家必须有所为，有所不为”。但如果只是政策、思想，“有所不为”还是一句空话。幸福宪政的优势就在于把国家哪些事情不干，以宪法的形式用例举的方式罗列出来，让天下共知之。如果国家干了不该干的事，应当受到违宪审查，应当恢复原状并赔偿损失。你看，这一招一出，国家还会不稳定吗？

　　纵观各国宪法，用此秘招维护国家稳定的频率最高。以美国宪法为例，美国宪法只有７条，出现频率最高的词语就是“国家不得”，共有８０个之多。

　　２、国家干什么必须明确。一个干什么都不明确的国家，不能算是一个稳定的国家，甚至会让人觉得是一个无法理解与判断的怪物。故用此法稳定国家的频率仅次于用“国家不得”稳定国家的频率。美国宪法条文用得次多的词是“国家应当”，共有６３个。如果国家不干其该干的事情怎么办？同样是诉讼伺候：违宪审查与行政诉讼。

　　３、稳定国家的目的是为了人类幸福。在这个目的之下，国家可以增加新的不干什么和应该干什么。新的东西确立以后，必须有诉讼制度作为国家稳定保障。例如，罗斯福新政就确立福利国家的模型，国家如果违反有关规定，以“不作为”或者“作为”损害公民福利，人们可以提起宪法诉讼与行政诉讼。

　　特别需要注意的是，干什么或者不干什么的主体都是国家。美国宪法中的“不得”与“应当”平均到每条有２０. ５个之多，所有这些“不得”与“应当”均指向“国家”，包括“国家、国家机构、国家法律、国家工作人员”，即：上层对下层负责，国家不得（或者应当）对民众如何如何；一国宪法虽然有“不得”或者“应当”的规定，但其规定的不得与应当如果都指向公民，这个国家同样是一个不稳定的国家。或者说，这个国家的宪法是一个在稳定国家方面做得很差劲的宪法。非常不好意思，伟大祖国中华人民共和国的四部宪法均属于此例。以最好的１９８２年宪法为例，该宪法每个条文平均出现的“不得、应当”不到美国宪法的１％，在仅有的３６个“不得、应当”中，无一个指向“国家”，只有０. ３３个指向“国家机关”，即宪法第三十六条：“……任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教……”其余３５. ６７个“不得、应当”均指向“地方、组织、团体、公民、个人”。

　　换一句话说，迄今为止，中华人民共和国颁布的四部宪法没有任何一部对国家“不能什么都干，国家干什么必须明确”这样事关国家稳定、人类幸福的大事，做出任何明确的规定。１９８２年宪法１３８条，没有一个条文是规定国家“不能干什么，应当干什么”的，宪法只对“地方、组织、团体、公民、个人”“不能干什么，应该干什么”这些小玩意儿做出了３６个规定。是真正的“抓小放大”，揪住小辫子不放，放开大事不管。也许，这样一对比，你才会理解为什么中华人民共和国的公民、领导总是爱对一些小玩意儿上纲上线，有了宪法还出了“三大改造、人民公社、大跃进、纹化大革命”等等动乱的历史。说穿了，我们的宪法不是用来防止动乱，而是用来制造这些动乱、冲击国家稳定的，

　　（二）“维护自由”也是“幸福宪政”的基本手段之一

　　幸福宪政是通过稳定国家与维护自由两个手段实现“人类幸福”的。用辩证法来理解二者之间的关系，往往会把“稳定国家”看成是限制国家的自由，故有“自由与宪政的精义是你的自由止于国家的不自由”之说。为什么国家必须稳定，而人民不仅没有必要稳定，还要确保其自由？

　　道理很简单，人是天生的，而国家是人造的。如果国家不确保人的自由，反而压制人的自由，人就不会感到幸福。

　　因此，自由虽然无价，但在宪政看来，也只是实现人类幸福的一种手段而已。要想让人类幸福，首先必须维护其天生、固有的自由。由于自由最不好规定，所以自由无需规定，她同人的关系是天生的、固有的、天然保留、不能剥夺、与生俱来的关系，国家最不能干的事就是伤害自由，国家最不稳定的因素也在于伤害人的自由。关于人的自由与国家稳定的关系，我们是这样描述和体会的：“你，作为人，采天地之灵气，受日月之精华；一切欲求秉乎天性，一切权利源自天赋；一切人造之物：国家、规章、形器，一切人观之物：宇宙、日月、梦幻，一切人念之物：宗教、秩序、夫妻父母子女，均在你天赋人格之下；国家，作为人造之身份，无形之利器，生于人，成于人，毁于人；其之所以生，源于人之需要；其之所以成，顺应人之需要；其之所以毁，忤逆人之需要。”“你的自由止于国家的不自由，你的权利之所至，国家的义务之所至。你的权利建立在国家的义务之上，人的自由之所起，国家的不自由之所生，此种道理，天生身受，不讲自明。一人之天赋权利不为天生顺序所动，先生之父尚且不得侵凌后生之子，就更容不得两人、多人之心生契约干涉，任何人不得借助自订自编之合同、章程、法律、历史、教义、理论所赋之既定职位身份（合同人、法人代表、国家元首与领袖等），越位侵犯个人之单独权利，否则，人人相残，心心相斗，国无宁日，法无定威，诈伪丛生，弱肉强食，人间文明又与畜生世界何异？！”(

　　人的自由分成两个部分，最大层面、最原始、最有潜力的部分属于“无”的范畴（无边无际、无可名状、各不相同），或者天然保留的范畴；比较小的部分是已经由法律确定的部分，属于“有”的范畴，或者“由法律明确”的范畴：有法可依、有法必依、（他人）违法( 国家) 必救（你）。以下是对两种自由的具体分析。(

　　１、你的自由天然保留，无边无际，不受任何条条框框哪怕是宪法的约束

　　你的自由至高无上，宪法虽然规定了你的权利，宪法由此而得益：成为至高的法律，万法之母。但是，你的自由无边无际，宪法的规定不能尽其万一，你一切没有规定、不能规定、无法规定、无可名状的权利，都与你心性相随，天然保留，不受人间任何条条框框哪怕是宪法的约束。你的自由也不仅仅由宪法规定，其他法律同样可以因为规定、扩展你的自由而成为至高的法律，故美国宪法规定：“宪法和法律均是美国的最高法律”，违宪审查的标准并不是既定的宪法，而是既定宪法赖以存在的身后基础：人的自由。一切违背人的自由的法律，包括宪法本身，均是违宪的法律，自始至终不具备法律效力。

　　２、你的自由最高法律明确保护，遭损即诉，有损则救

　　你的自由中已经开发、发现的部分，或者说全人类共同的、可以从法律角度加以规定、操作的部分都应该由世界、国际、国家、国内各种组织运用可以操作的各种法律条文明确规定下来，一旦遇到损害，你就可以向相应机构提起请求，直至诉讼保护。这种损害一旦确认，施害者必须加以补救，或者由国家加以补救。

　　（二）“幸福宪政”用“稳定、自由”两大手段实现“幸福”一个目标

　　１、国家是一种人造机器，使唤人的国家= 人的灾难，国家稳定是“人民幸福”的前提

　　汽车是一种人造机器，如果让汽车来自由使唤人，那么造车人与驾车人的末日就到了，有见过汽车不听使唤自动出轨而给人带来好处的吗？没有。国家与汽车完全一样，也是一种人造机器，人们之所以建立国家，是为了让国家听人的使唤，为人的需求服务。有见过不听人的使唤甚至自定自由、正义反过来教育人、使唤人、改造人的国家，最终给人带来福利的吗？同样没有。

　　人类历史上，使唤人的国家只有法西斯德国、军国主义的日本、墨索里尼时期的意大利和计划经济国家，前者使唤民众去征服外国，结果反被外国战败占领；后者使唤民众去发展经济，结果造成全民饥荒，无论出于何种动机、以何种手段、要达到何种目的，使唤人的国家最终都给人类在精神、道德、法制、物质生产等领域带来了毁灭性的灾难。国家使唤人的理论，看起来是为了国家、人民，实际上害了国家、人民。国家，无论如何伟大，都只是一种人造机器。使唤人的机器，无论是汽车还是国家，都不能给社会带来安宁，给人民带来幸福。

　　２、幸福宪政用法律手段确保国家稳定，人民自由，社会幸福

　　幸福宪政用法律手段明确初始权利与剩余权利均天然属于人民，国家必须稳定，不能为所欲为。并确立了“法治”的基本意义：“法治，对国家来说，就是法无规定皆禁止；对个人来说，就是法无规定皆自由”。由此派生出几条基本法律原则：法律不溯及既往；国会不得制定溯及既往的法律；法律必须明确，有可操作性；对不明确的法律的扩张解释不得侵害原本由人保留的自由。法治确立的国家稳定同时也是“作为的”稳定，国家必须有所作为，作为必须高效：凡是法律有明确规定的，国家都必须一丝不苟地执行，否则，必受国家诉讼制度追究。

　　３、“稳定国家”与“维护自由”是“幸福宪政”的两个面

　　国家稳定了，人民有了明确的预期，知道国家不会干什么，会干什么？国家越轨如何补救，自由也就有了保障。人民有保障的自由随着社会的发展而发展，人们自由的发展又反过来促使宪法、法律的发展，使得“国家不能干什么，应当干什么”之类的法律规定越来越具体、明确、具有可操作性。国家因此越来越稳定，人们的幸福感也越来越强。

　　人们自由了，没有感受到压迫与强制了，国家才会稳定。这个道理，用我们过去的话说就是：“哪里有压迫，哪里就有反抗”，不自由就是压迫，有反抗国家就不会稳定。用我们现在的话说：“哪里有压迫，哪里就有沉默”。沉默表示的是非暴力不合作，这是人们在总结过去以暴易暴教训的基础上总结的另一种反抗暴政方式。

　　必须注意的是，稳定与自由的主体不能互换。稳定的主体必须是国家，对人民不能强求稳定；自由的主体是人，对国家不能给以为所欲为的自由。给国家以自由等于伤害国家的稳定，等于伤害人的自由，伤害社会的幸福。这是由于国家与个人的不同本性所决定了的，也是人们追求人类幸福的目标决定了的。国家的行动必须有个导向，即为了人的幸福而行动。平时，国家应当象机器一样正常工作，没有任何主动行为；在风险刺激已经出现时，国家的应激性反应必须象有机生命体一样灵敏、高效、全能，向着既定目标“满足人（组成有机体的细胞）的需求”，启动一切既定程序甚至打破一切既定程序奋力前进。但国家的应激性反应无论怎样灵敏、高效、全能，都不等于国家自此获得自由，国家的需要可以凌驾在其制造者人及其需求之上。相反，国家的机器本性不会改变，国家的任何需要都必须以人的需求为前提，没有人的需求为支撑，国家的任何需要均属非法。

　　对国家应激性反应的认识很容易走极端，比较有代表性的两方是二十世纪二三十年代的美国与德、意、日法西斯国家，当时的美国在胡佛政府主持下，严格推行国家不作为政策，对银行倒闭、工厂关门、工人失业、产品堆积放人不管，几乎毁灭了美国；而另一面，则是德、意、日法西斯国家推行国家使唤人的政策，以“优等民族论”召唤本民族公民为了所谓的世界与国家的需要，去征战沙场，挑起第二次世界大战。二战结束后，尽管优等民族论寿终正寝，但优等民族论的始祖“先进階級论”却在苏联的推动支持下，在许多国家发动了内部战争，并建立了１４个社會主義政权，推行计划经济体制，国家对人的控制深入思想、文化、生产、生活、精神、意念诸领域，７０年后，计划体制彻底垮台，一切“丰功伟绩”最终都成为人类历史上空前绝后的黑色幽默。人们将这个时代称作“黑幕时代”，将这个时期的生活称为“黑箱生活”，将这个时期的光荣工程称为“面子工程”、“政绩工程”，一切荣光均无法考证，一切操作均属见不得光的“黑箱操作”。违背社会平等信念的“先优理论”无论是借助“階級”、“民族”，还是借助“国强”、“民富”，自此露了真面目，彻底走入穷途末路。

　　三、 世界上最先进的宪政应当是“稳定、自由、幸福”三位一体的宪政，幸福就从稳定国家开始

　　目前我们自称是社會主義国家，推行着一种比发达国家还要先进的社会制度。世界上最先进的宪政理应被社會主義国家采纳。从过去国家运动不断、思想汇报无穷、宏观调控无止境的具体情况出发，我们首先应当从稳定国家开始，明确界定国家不能干什么，应当干什么。

　　国家稳定以后，人们的自由就会自然扩大，因为宪法已经以明确的条文与诉讼补救机制来防止国家不稳定因素出现，为所欲为去使唤人。因此，追求幸福，对于我们来说，就从稳定国家开始需要从三个方面入手：

　　１、修宪，以平等、竞合为原则一一罗列“国家不得为之事项”，建立“违宪审查制度”，设立宪法法院追查违宪者的法律责任；

　　对国家稳定的最大侵害来自于等级制度与差别对待制度，故美国宪法修正案第一条就是禁止设立思想差别对待制度。国家不得立法确立等级制度，不得差别对待各种思想、理论、个人与群体（领袖、先进階級与等级制度），不得确立国教（指导思想、真理），不得歧视、差别对待弱势群体等等。这些都值得我们借鉴。

　　“违宪审查”由宪法、权利法案、人權宣言以及违宪审查制度构成，旨在确保民众千变万化的自由不受侵害，确定“国家不得为”之事；

　　２、修宪，以福利国家为原型，建立幸福宪政国家，一一罗列“国家必须为之事项”，确保公民基本的生存权、工作权与工资提高权，为“有为政府”划分明确边界，推行行政诉讼制度，补救政府失职；

　　３、修宪，在现有选举中引入竞争机制，“防止权力异化”，促进大国人力资源配置最优化。

　　“竞选制度”由竞争性选举及其配套制度、违宪审查制度构成，旨在确保公民的平等权、“选举的竞争性”、国家权力的非异化与国家教育的多样化：选举必须定期、公开、公正，必须不附条件（对未成年的年龄限制除外），国家职位必须通过竞选取得，这样，我们的宪政就从飘忽不定的一条边阶段（无限政府），直接达到“违宪审查、有为政府、竞选制度”稳定宪政阶段，人民的幸福指日可待。

　　作者电子邮件: jbhn@sohu.com

　　作者:李纪兵

　　中國民间有一则寓言，叫做“猴子掰苞谷”。讲的是一只猴子下山来，看见农民掰苞谷，掰一个苞谷就往身后筐子里一丢，再掰一个又往身后一丢，回家一倒，就有一大堆苞谷。猴子捡来一只筐子，也如法炮制，掰一个往身后一丢，再掰一个又往身后一丢。忙活了一上午，猴子终于回山了，拿来筐子一倒，却一个苞谷也没有。猴子百思不得其解，把农夫的筐子拿来一比较，几乎气个半死，原来猴子的筐子没有底线，是一只空底筐子，而农夫的筐子却是有底的。

　　这个教育小孩子的寓言，今天却可以让我们反思祖辈、父辈为宪政忙活几十年的得与失。争取在我们这一代为我们的宪政构筑一道底线，使子孙后代的忙活不致于白忙活。

　　一、世界宪政的起源与历史发展

　　（一）世界宪政的起源：为政治筐子筑底线

　　世界宪政起源于英国。英国宪政成功的标志是将世袭的国王排除在国家政权之外，国王可以世袭，但不得干预国家政治；而执掌国家政权的人必须通过竞选，获得民众的信任。换一句话说，世界宪政的起源在于限制專政，为專政的筐子筑一道底线，将專政世袭体系排除在国家政治权利之外，并为国家政治权力的运作确立一道人人主政的初始制度：竞选制度。

　　而后，世界各国的宪政尽管出现了君主立宪与单一宪政的分野，但在国家政治权力的起源上，均以竞选为首先实行的制度。不同的是：以法国为代表的单一宪政国家处死了国王，彻底否定了專政世袭制度；而君主立宪则把專政世袭制度变成国王的家事，与国家政权运作无关。也就是说，无论何种宪政，在国家政权运作上面，均是对專政的否定，对竞选的肯定。

　　（二）世界宪政的变异：１４国宪政穿破底线，否定竞选，确立專政

　　１９世纪末，德国先后出现了先进階級论与优等民族论，馬克思说：无产階級是世界上最先进的階級，无产階級应该统治世界，而且必然永掌政权。于是，第一个社會主義国家诞生了，这就是苏联。尽管馬克思被其德国驱逐出境，他的理想却在俄罗斯得到了验证。看到苏联走在了前面，德国本土的希特勒急起直追，依照先进階級论的框架炮制出优等民族论：雅利安民族是世界上最优等的民族，雅利安民族应该统治世界，而且必然永掌政权。希特勒仿效斯大林，照搬了苏联社會主義的全部模式，垄断经济、政治、教育大权，把德国的小孩从一出生就开始洗脑：少先队员、青年团员、冲锋队员、纳粹黨棍……

　　为了证明和保持无产階級的先进性，列寧、斯大林领导的共產黨成了革命的发动者和领导者，或者说战争机器，两个说法是一回事。为了证明和保持雅利安民族的先进性，希特勒领导的德国也成了战争机器。不同的是，俄国挑起的是国内战争，而希特勒的野心更大，它挑起的是世界大战。

　　馬克思与希特勒的“先优理论”是对竞选制度的毁灭性打击。因为先进階級、优等民族已经早已确定，竞选不仅完全没有必要，而且万一竞选选出了与预定结果不同的领导，必然会使人民获得更广泛的权利，自己苦心经营的專政与世袭制度就会毁于一旦。与当年法国革命运用暴力彻底废除国王專政与王位世袭一样，这一次对竞选制度的彻底否定，对專政与世袭的彻底复辟，也是借助暴力进行的。不同的是，此时宪政观念已经深入人心，就是專政与世袭，也要披了宪政的外衣，才显得妥当。用斯大林的话说：宪政这个武器，我们不能拱手让人，成为敌人攻击我们的话柄。相反，我们还要用宪法来规定我们的專政（世袭）制度。

　　这样，在苏联之后，出现１４国以宪法规定專政，废除竞选的世界宪政变异。变异后世界宪政的格局是：竞选宪政与１４个国家的專政宪政共存。换一句话说：世界初始宪政是对專政的否定，而社會主義宪政是对世界初始宪政与当代主流宪政“否定專政、厉行竞选”的否定，对專政和世袭的再肯定。

　　（三）宪政底线的发展与完善：以美国宪法修正案（Bill of Rights）为例

　　世界宪政并不因为１４国的变异、專政的复辟而停步。相反，世界宪政在对專政体制复辟的反思中获得了长足的发展。美国宪法成为世界各国宪法的典范，其中，美国宪法修正案（Bill of Rights）为美国议会、政府、军队、法院确立了十几项“不得为”的制度，成为世界宪政底线发展与完善的典范，为真假宪政提供了看得见、摸得着的标准。

　　美国宪法修正案（Bill of Rights）共有１０条修正条款，其中第１条是限制国会立法的，第２、３条是限制军队的，第４～７条是限制法院与司法搜查的，第８条是限制政府征税收费的，第９条是限制法律解释的，第１０条是限制剩余权力归属的。每一条里面又有多项“不得为”的规定。

　　正是这十几项“不得为”的制度，确立了美国法治社会的原型与开放、有序、自由、发展的基础。

　　二、世界宪政的底线：竞选及其配套制度

　　（一）竞选的功能

　　１、竞选确保了社会的平等，竞选产生了公正的公权力，使得社会公开、公平、公正不言自明，社会不治自定，各种不良现象无法存身，已经存在的不良现象也会被公正、合符时宜的公权力及时修正。

　　人人生而平等，在对待一个庞大的社会问题上，拥有平等的发言权、参与权与自主权。这是人类能思索起就拥有的梦想，为了实现这种梦想，人类探索了多种制度，最后都落到了竞选上。尽管竞选的结果只能是部分人掌权，但竞选的竞争性促使所有候选人竭尽全力体察民意，最终让与民意最一致的候选人当选，体现了公权力与私权利的平等。竞选的连续性与频繁性确保了公权力不被异化，从而使人的其他价值如自由、解放、公平、正义等受到社会的尊重。没有连续且频繁的竞选，则必生异化，一生异化，则自由、解放、公平、正义等正面价值必受伤害或者不被尊重。

　　个人自由、解放体现在社会公权力配置上，就是竞选自由。竞选与社会自由的关系，实质上是个人解放自由与社会解放自由的关系。对此，老子和馬克思都说得很好。老子说：高以下为基，国以民为本。馬克思说：个人自由是全人类自由的前提。对中國来说，馬克思主义与共產黨为我们树立了共產主义的远大理想，立志要在中國建立一个比资本主义更理想社会，让中國人民和世界人民获得比资本主义社会更多的解放与自由、更多的劳动机会与财富。这是我们的优势。但是，如果没有竞选，以暴力压制竞选，以暴力维护国家公权力属于特定集团、领袖，就等于让奴隶制与封建制回潮，让各种不良现象死灰复燃。因为，只有專政统治下的原始社会、奴隶制与封建社会才会这样做。

　　２、最大限度地调动民众议政、参政、主政的积极性，增强社会各阶层的沟通与合作，是迄今为止最现实的平等与最大范围的民主政治。

　　竞选制度的精髓与活力在于候选人的竞争性。通过这种竞争性可以最大限度地调动民众议政、参政、主政的积极性，增强社会各阶层的沟通与合作，是迄今为止最现实的平等与最大范围的民主政治。没有竞争性的选举是假选举，为什么？因为它只有一个候选人，剥夺了你有比较地选择更适合于自己的候选人的权利。也就是说，它剥夺了你选的权利。对于这种安排，你要么服从，要么退出，决无可能替代或者改变。因此，可以说，选举制度如果没有竞争机制，就是不平等的，选举制度在人类社会如何一个阶段都可以存在，搞选举的国家并不一定有平等。

　　竞选就不一样，竞争性使得候选人感受到压力，他会主动向选民征求意见，自动与选民保持最大限度的一致，虽然它是候选人，但它的第一个环节，就是让选民说出心里话，议政的平等由此得到实现。民众议政以后，候选人的第二件大事就是以自己的施政方案调动选民参选，并且投自己的票以便能够参政，参政的平等由此得到实现。候选人被选上以后，第三件大事就是以自己的主政谋求下一届连任，因此需要全体民众而不仅仅是自己的支持者的参与，虽然形式上只有一个胜利者，但实际上，民众与当选者一起主政的平等已经在下一轮竞争的压力下得到了实现。

　　社會主義宪政废除竞选的理由，在于竞选的虚伪性与不彻底性，也即大革命时代无产階級领袖们所说的：它只是资产階級的民主，并没有扩大到无产者阶层。证明这个结论的论据是：选举的结果总是资产階級当选，普通无产者不可能被选上。无产階級要永掌政权，就必须废除竞选机制。

　　现在看来，这种说法是错误的，竞选并没有階級性。竞选压力的真实与议政、参政、主政主体的彻底性贯穿政权组织与运行始终，领袖们的说法完全是对竞选的误解。而废除竞选，则完全是一种倒退。事实上，废除竞选以后，普通人不但无法当选，而且丧失了自由选择的权利；原有制度的不彻底不但没有改善，而且增加了新的不彻底：过去，人们可以通过候选人之间的竞争表达自己的意志，而在竞选制度被废除以后，人们只能面对一个候选人、一个候选政黨别无选择。这样的安排，又怎么会调动全社会的力量，体现社会的平等呢？这样的安排，不仅不能使无产階級永掌政权，而且使得无产階級政权比资产階級政权更加狭隘和落后，更加容易蜕化，最后被人民唾弃！１０国政局更替就是如此。

　　再退一万步，竞选制度即便存在这样那样的不足，考虑到竞选在反映普通人的意愿，调动普通有产者与无产者共同议政、参选、主政，倡导社会平等，建立和諧社会，自动修正决策错误等方面的奇功，也只能完善，不能废除。

　　３、最大限度地降低维护国家公权力最佳化状态的制度成本，是迄今为止最牢固的政权组织制度。

　　以中國为例，人类政权组织制度经历了禅让制、家族世袭制、嫡长子继承制、一黨世袭制、竞选制五种政权组织制度。五种政权组织制度的目的都是为了保证国家公权力的配置处在最佳化状态。而最佳化状态的基本要求有二，一是要有全局性，二是要能随机应变。

　　从全局性上来说，禅让制的范围受制于氏族首领的意志，家族世袭制、嫡长子继承制受制于血缘关系，一黨世袭制受制于政治主张，均不可能有全局性。从应变性来说，其一，非全局性的东西往往难以应变，其二，禅让制、家族世袭制、嫡长子继承制都是终身制，变化极其困难。一黨世袭制虽然在国家元首的职位上废除了终身制，而采取选举制，但由于不是竞争性的选举，其他大多数职位仍然是终身制，变化同样极其困难。

　　以一种非全局性的、僵化的專政制度，维持国家公权力处于最佳化状态，显然成本高昂，甚至完全不能适应。專政制度，实为社会动乱之源。在專政制度下，一方以暴力维护不公正必不可少，另一方以暴力摧毁全部国家机器也是彻底实现最佳化配置的必备途径。改朝换代，人头落地，成本之高让社会为之侧目。

　　即便是在当代，维护人民民主專政的成本远远高于维护竞选的成本。１４国在几十年之后，只剩下了４国：中國、越南、朝鲜、古巴。四国之中，已经没有一国再坚持原有的经济体制了。竞争的经济体制与僵化的政治体制的矛盾，使得四国的政治專政与世袭制度不再是铁板一块。可以说，废除竞选，实行專政，无论出于什么样的考虑，早就决定了１４国宪政的失败。

　　竞选制度则不然，竞选让任何有志政治的人全盘竞争，具有全局性。竞选的当选者只能执政一个任期，连选连任不得超过两个任期，有利于破除僵化，具有变化性。竞选不需要通过暴力就能实现国家公权力的顺利交接，竞选也不需要暴力来保护專政，不仅成本低下，而且消除了所有的动乱根源，是最稳固的政权组织形式。

　　４、最便捷地了解社会各阶层的需求与疾苦，是迄今为止效率最高的社会自我修正机制。

　　社会环境的变化常常要求引起民众需求的变化，原先好的政策可能变得不合时宜。如果没有竞选压力，当权者自身资源的有限常常会使他们忽略部分阶层的疾苦，疏于改革或者坚守错误。好事变成坏事，小错变成大错，大错演成动乱。１０国政权垮台，充分说明了專制体制要实现社会的自我修正，极其困难。而在实行竞选制的国家，当政者倾听民众疾苦是政权之源，谁赢得选民谁就赢得政权，社会自我修正机制畅通无阻，效率最高。

　　５、最长效地激励、约束公权力的运作，是迄今为止效率最高的社会自我发展机制。

　　竞选使得社会分裂成为过去式，在竞选国家，没有那个当政者敢违逆民意，没有哪个当政者敢高高在上，教育民众、领导民众，为民众安排无休止的学习与会议。而在專政国家，这些都是司空见惯的。由于竞选使得社会空前团结，政权空前稳定，上下一心，社会自我发展的效率自然大大增加。这也是过去几十年，竞选宪政最终在与１４国專政宪政国家的冷战与和平竞赛中，赢得民心与胜利的根本原因之一。

　　（二）竞选是宪政的底线

　　１、宪政的目标、路径与底线

　　目标、路径、底线是任何一项计划、工程的必备要素。目标是灯塔，路径是指向标，底线是立足点。宪政的长远目标是实现社会的最佳化状态。宪法的路径就是维护竞争性，以竞争确保，社会资源在全部过程的每一时点，均处在最佳化状态。宪法的底线就是竞选制度，公示的竞争性的选举是宪政不可突破的底线，没有竞选就没有竞争性，没有竞争性就没有最佳化，没有最佳化，任何宪政理想都会彻底失败。

　　２、竞选是宪政的底线

　　所谓底线，就是确定要做或者不做的，没有可能改变的事情。竞选是每个宪政国家必需要做的事，没有竞选，即便挂了宪政之名，也是与过去的腐朽政权大同小异的專政。“人民民主專政”六字虽与“氏族首领專政”、“奴隶主專政”、“封建君主專政”有所区别，但这种差别主要在于情感；从專政的角度来看，四者均是專政，都是对竞选制度也就是世界初始宪政与当代主流宪政的否定，并没有制度上的差别。

　　（三）竞选的配套制度

　　为了维护竞选的顺利进行，宪政国家设立了许多“不得为”的制度，称为竞选的配套制度。这些制度贯彻了“人人生而平等”的理想，确保选举的竞争性，并通过选举的竞争性确保整个社会资源的配置处于最佳化状态。竞选的配套制度主要有以下特点：

　　１、确保平等与同等看待；

　　２、将不同等看待分为特权与歧视加以反对；

　　３、反对特权与反对歧视同等重要；

　　４、任何区别性的法律安排均是普通意义上的特权与歧视，均为非法安排，均是违宪，自始至终不具法律效力。

　　人类社会最常见的歧视有以下几种：

　　１、思想歧视，包括宗教、信仰、理论、学说、言论、出版等权利；

　　２、群体歧视，包括階級歧视、职业歧视、种族歧视、所有制歧视、黨团歧视等；

　　人类最细微与最博大的部分莫过于思想，可以说，思想是人类社会有别于其他社会的集中表现。不平等有多种表现，不平等的源头也在于思想钳制。所以，美国宪法修正案（Bill of Rights）第１条第一句话就是：“国会不得立法确立国教（信仰、指导思想）”，接着才是：国会不得立法“禁止宗教（信仰、思想）自由，削减言论自由、出版自由、和平集会（结社）自由和要求政府补偿冤案的权利。”（Congress shall make no law respecting an establishment of religion,or prohibiting the free exercise thereof; or abridging the freedom ofspeech, or of the press; or the right of the people peaceably to assemble,and to petition the Government for a redress of grievances. ）

　　三、宪法的权威来源于宪政底线条款与违宪审查制度

　　我们经常听到国外主流宪政国家违宪审查制度的威力，我们也想在自己的国家设立“违宪审查制度”，我们以为：违宪就是对宪法条文的违背。其实，这种理解是没有操作意义的，只有把违宪理解为“主要是指违背宪法的底线条款”，为宪政设立不可违背的底线条款，才有可操作意义。以美国为例，违宪主要是指违背“权利法案”的十条宪法修正案条款。而宪法的其他条款，都很少作为违宪审查中具有操作意义的条款。

　　换一个视角，设立宪法底线条款对于维护宪法权威，确立可以操作的违宪审查制度，具有奠基性的作用，宪法的权威就来源于这些条款。因为，首先，宪法本身也是法，如果没有为宪法确立不得为的条款，宪法就有可能只是一个形式。宪法如果本身只是一个形式，就无法为什么是违宪提供可以操作的标准。其次，因违背法律而宣布无效必须贯彻程序正义，程序正义的基本规则是，提出受到侵害的具体规范比一般性规范更加重要。最后，设立宪法底线条款使得宪法更容易理解，违宪审查更容易操作。例如：宪法规定了平等原则，宪法保护公民享受平等的权利，但事实上，很多国家都在标榜“宗教信仰自由”的同时确立某种思想的优先地位。原因何在？就在于宪法没有设立“国会不得立法确立国教（国家指导思想）”的底线条款。没有底线条款，违宪便很容易不被注意，违宪审查也就很难操作。

　　四、專政宪政：毫无新意的專政与没有底线的宪政

　　（一）“人民民主專政”与历史上其他專政的共同点

　　２０世纪初，１４个社會主義国家穿破宪政底线设立了專政制度，这种專政制度被称为新型的專政：“人民民主專政”。许多学者把确立專政的宪政与世界主流宪政“竞选宪政”作比较，得出社會主義宪政有如下六处创新：

　　１、中國现行宪法的序言比较长，有一千九百多个汉字，且其意义极为重要。

　　２、人民民主專政。

　　３、人民代表大会制和民主集中制。

　　４、共產黨领导下的多黨合作和政治协商制。

　　５、一国两制。

　　６、社會主義市场经济及国家的宏观调控。

　　笔者以为上述六处创新实际上都是專政制度的配套制度，虽然在以竞选为底线的主流宪政国家找不到类似的制度，但不等于在專制体制里也找不到。历史上，还有三种类型的專政，他们是：“氏族首领專政”、“奴隶主專政”和“封建君主專政”，在这些專政体系中，都能看到上述六种创新的影子。下面将四种專政的共同点阐述如下：

　　１、都是專政，则预先确定某种学说、某种血缘团体或者某种社会组织独占国家政权。

　　２、都设立了与專政体制相配套的制度，包括“思想控制”、“舆论控制”、“选举控制”、“政治控制”与“经济控制”。

　　思想控制包括：A 、确立国教与全国指导思想，神化当政者直系政亲：一代、二代、三代、四代神明英武皇帝；B 、封锁国内外信息，搞一言堂，不允许不同思想共存；C 、编造、修改历史，进行历史与思想教育；D 、每隔一定时期举行一次思想统一运动，积极逢迎者奖，消极反抗者罚。一切控制均从信息与思想控制开始，这也是美国“权利法案”为什么将破除思想、信息控制放在宪法最首要位置的主要原因。

　　舆论控制包括：A 、为專政者、專政团体、專政政权“歌功颂德”，功用是使选民投票受舆论左右，自觉将票投到被歌颂者手中；B 、“面子工程”、“政绩工程”制度。为使歌功颂德言之成理，视之有物，权力把持者不仅自己需要“面子工程”、“政绩工程”，而且在权力交接前往往预先将自己的继承人调到有可能出政绩的地区、行业，或者在财政、税收、政策方面另眼相待，至于这种不公平对社会的危害有多大，在所不惜。C 、“隐讳制度”和言论、出版管理制度，功用是筛掉对專政者不利的信息，压制潜在的竞争者；不公平的“面子工程”、“政绩工程”，不真实的“歌功颂德”，总会被他人揭穿，故隐讳制度、言论压制必不可少。

　　“选举控制”包括：A 、候选人控制，无论等额选举与差额选举，候选人的名单已经预先配定；B 、选举过程控制，禁止候选人发布施政演说评论前任功过得失，禁止候选人拉票、许诺，与选民进行任何公开或者私下的沟通与交易，否则就是不正之风。

　　“政治控制”包括：A 、结盟与分利制度，專政者总是与其他階級结成广泛同盟，并对承认其專政地位的结盟者分配利益；B 、对不同政见者从言论、出版、集会、结社、游行示威实施打击；C 、对全体国民实行信息封锁与档案封锁，不允许国民自由接受国内外信息，因为信息的冲突最终会使虚假信息原形毕露，如此行事專政的基础就会土崩瓦解。

　　“经济控制”包括：A 、当权者垄断国家经济命脉，当权者要造面子工程，不垄断国家经济命脉就造不了“面子工程”，就会失掉权力；B 、宏观调控，当权者仅仅垄断国家经济命脉还是不够的，因为这并不能保证当权者能够在全方位的经济竞争中完全能取胜，故宏观调控必不可少，他能在全国范围内将他人的经济成就直接据为己有（征税、垄断物价），确保他人完全处在自己之下。

　　專政制度的逻辑一方面决定了任何一种專政都必须要五四种“控制”配套，其具体思路是：为什么实行專政？因为專政者非常优秀（歌功颂德不可避免，即便无功无德，也要造功造德，真的造不出，假的也要大歌大颂，只要在选举时能蒙人就行）。万一不优秀咋办？千万不能让国民知道（隐讳制度、蒙人制度、信息封锁和言论、出版管理制度实乃重中之重）；另一方面，也决定了專政在种种控制下“必然灭亡”的命运，因为它的每一种控制说穿了就是过滤真实信息，制造虚假信息，一开始蒙别人，最后蒙的都是自己。

　　（二）“人民民主專政”与历史上其他專政的不同点

　　“人民民主專政”与“氏族首领專政”、“奴隶主專政”、“封建君主專政”的不同点在于專政主体不同，“人民民主專政”的主体是人民。但是，历史上，其他專政也把自己的專政解释为“天政”与“民政”，是“天命所归”、“民众所趋”，“替天行道”、“维民所止”。因此，这种不同并不能在实际生活中确证。

　　（三）对專政宪政的评价：毫无新意的專政与没有底线的宪政

　　当前，很多人误将專政宪政的特殊之处看成创新，其实，專政宪政是毫无新意的專政，没有底线的宪政。为了证明專政宪政了无新意，毫无底线，我们可以实际考察一下这些创新：

　　创新之一：中國现行宪法的序言比较长，有一千九百多个汉字，且其意义极为重要。

　　确实没有哪个主流宪政国家的宪法会有序言，法律就是法律，要序言干吗？中华人民共和国宪法另类表现最扎眼的部分也是它的序言。这个序言为中华人民共和国宪法赢得了举世皆知的称誉：“歌德式的宪法”。当然，这个“歌德”不是人名，而是“为共產黨歌功颂德”的简称。但这种歌功颂德并不是单纯的歌功颂德，而是后面五种另类制度存在和维系的理论基础。它回答了中华人民共和国为什么要废除竞选制度，而搞專政？人民民主專政由哪个黨派来搞？这个黨派为什么有高于其他黨派的特权？中华人民共和国其他黨派为什么只能是合作黨派？中华人民共和国为什么不能采纳世界主流宪政采纳的政黨平等与政黨轮替制度？中國人为什么不能自由竞选、发表政治言论、出版作品、自由采集国内外信息、自由结社、游行示威？中國为什么要实行一国两制？国家为什么要对社会经济进行宏观调控？中华人民共和国宪法为什么要确认特权与歧视制度等等基本问题。为什么？很简单。因为特定人、特定群体德行高尚。这群人需要永掌政权。

　　显然，这个创新就是历代專政都有的老掉牙的歌功颂德罢了，歌功颂德对哪一个朝代的專政与领袖都“极为重要”。

　　创新之二：人民民主專政

　　“專政”自原始社会到封建社会都有，并且都挂了“为民作主”的招牌。竞选相对于專政是创新，创新之处就在于废除五种控制，人人自由平等地参加竞选，这已经举世公认；现在我们又把專政相对于竞选说成“创新”，恐怕难以服众。

　　创新之三：人民代表大会制和民主集中制。

　　老掉牙的政治控制手段，專政不需要大家参与，只能由部分人当代表，通过代表控制人民原始社会就有，代表的作用有两点：代表易于控制，代表意见可以架空人民意见。至于民主集中，民主是做给大家看的，在專政社会，哪一样东西不是领导决定的。

　　创新之四：共產黨领导下的多黨合作和政治协商制。

　　秦朝的“始皇、二世……万世”，汉朝刘邦的“非刘氏不王”都是当权者与异姓协商、约定的产物，丝毫不逊色于“非共產黨不领导”，那时如果有宪法的说法，他们也会和大家协商，将“非……不领导”，“国人共击之”用宪法的形式明确下来。

　　创新之五：一国两制。

　　美国在奴隶制与废奴制共处时期，就有一国两制。

　　创新之六：社會主義市场经济及国家的宏观调控。

　　典型的经济控制，历代專政都会千方百计地管控经济命脉，实行宏观调控，将民众的经济成就窃为己有。

　　主流宪政与專政宪政的区别就在：主流宪政重在确立不得为的制度，它们是社会的底线、民众的生命线。而專政宪政的六处创新表明，專政宪政是毫无底线的宪政，具体表现在：

　　１、思想控制：谋求思想霸权，确立国教与国家指导思想，以宪法的形式为特定个人、特定群体歌功颂德，为国民划分等级秩序。

　　从纯学术的角度来说，当年将纹化大革命理论写入宪法，与现在我们将叁個代表思想写入宪法，并没有什么不同，都是霸权观念作祟，都是企图以一种理论与思想，强行霸治其他理论与思想。

　　２、政治等级控制：确立代表制、领导黨和合作黨体制，将区别看待、等级秩序合法化，谋求特权与歧视其他群体。

　　不同等看待就是歧视，有特权就有歧视，不享有特权者必被歧视。如果有固定的优等民族，则其他民族必被歧视；有固定的先进階級，则其他阶层必被歧视；有固定的领导黨，则其他的黨团必被歧视；有固定的指导思想，则其他人的思想必被歧视。这些做法无论是左倾还是右倾，都是法西斯的做法、反民权的做法、霸权的做法、短命的做法、制造动乱的做法。

　　３、舆论、选举控制：信息封锁、新闻审查、出版检查、废除竞选、候选人控制、等额选举。

　　４、经济控制：所有制控制、行业控制、税收控制、地域控制、宏观调控控制。

　　故專政宪政虽然在正面价值追求方面比主流宪政有过之而无不及，但在“不得为”的制度方面，却没有设置任何底线：可以歌功颂德，可以确立先进階級、领导黨与指导思想，可以歧视非先进階級、合作黨与其他思想，可以废除竞选，可以管制舆论……正因为没有底线，所以出现了纹化大革命等等动乱，让各种正面追求全面落空，真是：辛辛苦苦一辈子，无底烂筐不留一个玉米棒子……

　　历史退回整整１００年，在１９０５年，日本以君主立宪小国战胜俄国那样一个專制大国，给清廷上下以很大震动。引入中國朝野对日俄战争胜负的认识，比我们今日对于宪政与專政的认识更能振聋发聩：“日俄之胜负，立宪專制（宪政、專政）之胜负也”。国家的胜负，大小、国情之辩劣于政制，最大的国家，政制落后，也会受小国欺负。“非小国能战胜于大国，实立宪（宪政）能战胜于專制（專政）”。大国不是我们落后的原因，以專政立国，才是我们遭受百年欺凌，落后于世界的最主要原因。

　　作者:李纪兵

　　法治是政治文明最坚实的基础。无论在古希腊、古罗马、古中國，理解法之治是所有政治思想家和政治家的基本功。

　　大学生常把法律与法治混为一谈。一说到法治，就去谈法律是否公正的问题，也就是“良法”与“恶法”的问题。法律和法治是两回事。法律可能倾向左派，也可能倾向右派；可能倾向强者，也可能倾向弱者。法治则是让法律成为治理国家最高权威的手段，是迫使政府守法的手段。

　　法律未必中立，但法治是中立的，迫使政府依法办事的手段是中立的。

　　当人类拥有了政府――垄断所有暴力手段的管理社会的机构，人类社会就摆脱了野蛮的丛林法则，进入了“文明社会”。在“文明社会”里，政府是对人民福利最大、最直接的威胁，限制政府滥用公权成为推进“政治文明”的永恒难题。

　　政治文明指的是政府依照“基本法”来行使权力。“基本法”不是眼下的人“制定”的法，而是人类社会在长期的痛苦实践中“形成”的六条普遍行为准则。这准则非常简单，也非常抽象，就是禁止杀戮、偷窃、抢劫、欺骗、遗弃、滥淫。禁止“遗弃”就是不许抛弃弱者，特别是丧失了劳动能力的老人；禁止“滥淫”是要求人类的性活动受一定限制，比如不能强奸，不能与近亲和未成年幼女性交。

　　如果掌握全部暴力手段的政府和政府官员不遵守基本法，基本法当然不可能通行于整个社会。

　　为什么要法治？法治的根本目标不是治民，而是治吏，是治理政府，是限制政府官员“胡作非为”。

　　我国早在先秦时代的法家就悟出了这个道理。韩非子（约前２８０- 前２３３）讲，“闻有吏虽乱而有独善之民，不闻有乱民而有独治之吏。故明主治吏不治民。”（《韩非子? 外储说右下》）

　　明朝的吕坤（１５３６－１６１８）说：“变民风易，变士风难；变士风易，变仕风难。仕风变，天下治矣。”（《呻吟语? 治道》）

　　无论对中外的自由主义者还是社會主義者，政府官员滥用权力都是噩梦。基于历史经验，几乎所有学人都认为，法之治强于人之治。人有私欲，将公权托付于“人”总不保险，所以法之治强于人之治。

　　有些民主主义者反对法治与人治的区别，说“人之治”乃是大不相同的，少数人和多数人不同，少数人的代表和多数人的代表不同。其实，仔细想想，少数和多数的界限并不清楚，都是相对的，因为社会不可能只分成两个利益集团。在现实政治制度里，相对多数决基本上也是相对少数决。不仅如此，多数人之治、少数人之治，都是人治，都未必守法。以相对多数来欺负相对少数，或者以相对少数来欺负相对多数，都违背了法治精神。

　　什么是法治？从字面意思上说，法治就是“法律治国”（ｒｕｌｅｏｆｌａｗ），就是由法律而非“人”来治理国家。法之治区别于人之治。

　　可是，法律怎么能治国？法是由“人”制定的，也是由“人”来执行的，世界上怎么可能有“法治”？法不能不靠人而自动施行。所以，世界上还有另一个概念，叫做（由人来）“依法治国”（ｒｕｌｅｂｙｌａｗ），即政府依照现有的法律来治理国家。听起来，“依法治国”似乎不如“法律治国”，其实ｂｙｌａｗ和ｏｆｌａｗ没什么不一样。法律是人定的，也总是由人来执行的。如果政府官员能严格依法治国，也就是法律治国了。

　　真正的问题是：政府及政府官员为什么要尊重法律？人都有欲望。垄断了所有暴力手段的政府官员们为什么要给自己的欲望制造不便，限制自己的自由，依照法律来治国？在法律与政府官员的私欲、方便、或雄心壮志发生冲突时，他们会遵守法律吗？如果政府官员经常不守法，明明白白的“文”不受政府尊重，就没有“政治文明”。

　　为了建设一个行为受法律约束的政府，我们自然得到三个问题：第一，政府为什么会遵守法律？第二，谁来判定政府违法，第三，谁能惩罚违法的政府？

　　第一个问题很容易回答。如果政府违法会遭到严厉惩罚，那么政府就会敬畏和遵守法律。这与老百姓敬畏和遵守法律的道理是一样的。

　　在西方的传统社会还有另一种回答。法来自神与人定的契约，神是至高无上的，违法会遭“神谴”，因此政府会敬畏法律。神权是一种权力，对世俗权力构成制约。然而，当政府以神的名义滥施暴政，人民很难判定什么是神的真正意志。

　　在中國的传统社会也有另一种回答。法来自道德。如果政府官员受儒家道德思想熏陶，尊奉儒家思想，就会贤明有德，就奉公守法。然而，当政府以道德的名义滥施暴政，人民很难判定什么是真正道德的。

　　中國传统的“德政”与西方传统的“神政”（ｔｈｅｏｃｒａｃｙ）实质上都是某种限制和惩罚政府的手段，也都起到过让政府守法的作用。但神的意志或者道德限制都可以有相当宽泛和弹性的解释，何况政府努力掌握解释的“权威”。所以，无论“德政”还是“神政”，均难避免政府滥施暴政，于是两地的历史上都常出现“苛政猛于虎”的现象。

　　当“市场的社会”（亦称“商业社会”或“资本主义社会”）降临以后，竞争就成为市场社会里人类最基本的生存方式。在市场条件下，“德政”和“神政”都变得苍白无力了，西方的“哲君”或者中國的“圣王”越来越鲜见。市场机制决定，生存与激烈的竞争密切相关。在竞争的社会里，对物质利益的信仰远远超出了对神或道德的信仰，宗教和道德势力就衰落了。政府官员可能会敬畏神，也可能敬奉“为人民服务”的道德。但在市场的社会里，对神和道德的信仰都变得极不可靠。

　　我们只好回到我们的基本假设：如果政府违法会遭到严厉惩罚，政府就会敬畏和遵守法律，就有法治。

　　可谁来判定政府违法，谁又能惩罚垄断了暴力手段的政府呢？能惩罚政府的社会岂不就是无政府状态？对这个问题的出色理解代表西方政治文明最伟大的成就。

　　如果“权力只能被权力来制约”，那么，只有相当的权力能相互制约，只有政府的权力才能制约政府的权力。

　　人民的选举能产生政府权力，但很难制约政府权力，更未必能迫使政府守法。

　　人民的权力当然不可能与政府相匹配。如果“人民的权力”与政府的权力相当，政府就成为不必要的东西了。人民若干年才享受一天的选举，不可能每日每时都在限制政府权力。因此，在缺少法治的国家，我们能看到民选的总统经常是喊着反腐败上台，然后在腐败中下台。如果民选了若干总统都腐败，为什么我们会认为下一个民选总统不会违法，不会腐败呢？不仅如此，民主选举表达相对多数对“自己人”的支持，未必是对法律的支持。人民组成集团去选举立法者和行政领袖，当然是为了自己的利益或者自己集团的利益，不是为了让自己的领袖遵守统一的法律。多数决未必决定支持法律。

　　当某一部分人民与某些执政者发生冲突，冲突的双方谁有资格决定是哪一方违反了法律？显然，双方都没有资格。

　　如何才能让政府的权力制约政府的权力？谁能判定政府违法，并且惩罚违法的政府？在政府里设立獨立的司法和执法部门，不受制于行政决策者和立法者，法院就可以中立地判定官员的行政是否违法，执法机构就可以将违法的政府官员“绳之以法”。同样的道理，司法机构和执法机构之所以是獨立和中立的，因为这两个机构不享受行政决策权和立法权。

　　这就是后世称为“分权制衡”（ｃｈｅｃｋｓａｎｄｂａｌａｎｃｅ）的出色想法。分权制衡思想不承认“一切权力”归某个机构的合理性。分权制衡特别强调司法獨立，因为在议会制度下，行政权和立法权经常是合一的，至少也是经常勾结在一起的。

　　分权制衡的思路可以追溯到两千五百年前的古希腊以及两千年前的古罗马。分权制衡成为比较成熟的制度还要首推近代的英国。当美国有了最高法院，首创了“违宪审查”（ｊｕｄｉｃｉａｌｒｅｖｉｅｗ）制度，分权制衡就达到了辉煌的顶峰。

　　什么是“违宪审查”？违宪审查指的是：最高法院（或者宪法法院）的法官有权按照《宪法》来判案，决定议会制定的法律和政府制定的行政条例违反宪法，判决其失效。

　　法治思想之所以出色，在于让“人”（政府各部门）的权力互相掣肘，从而使“法”的权威上升，迫使政府严格依法行政。因此，“法”之所以能“治”，在于政府内部的分权制衡，特别是司法獨立；在于由一个中立的、职业的机构来判断立法和行政决策是否违反了《宪法》。

　　什么是法治？法治是让基本法的权威高于政府权威，迫使政府依《宪法》行政的制度。法之所以能“治”，在于三大基本原则：（１）基本法至上，即依（宪）法立法原则；（２）司法和公务员执法体系獨立，即政府内部分权制衡原则；（３）司法和执法官员的“绩优”选拔和考评制度，即公正廉明原则。

　　为什么依法立法、分权制衡、公正廉明三大原则导致法治，能迫使政府敬畏和尊重法律？

　　第一原则告诉当前的立法者不能任意立法，无论他们声称自己所立的“法”出自多么美好的目的，都必须符合一项几乎不可更改的至高“法律”。这是正义的基础，也是司法权威的根基，与眼下支持者的人数多少无关。

　　然而，如果没有第二个原则，基本法至上不过是空中楼阁。欲保障基本法或者《宪法》至高无上的地位，司法机构必须獨立于行政决策和立法机构。不獨立于决策者和人民，就不可能中立。只有獨立的司法才能相对中立地判断立法和行政领袖是否违法。执法机构的相对獨立性也是重要的, 其目的是，（１）拒绝行政决策者的违法行政；（２）保证在不利于行政决策者和立法者之际, 司法判决仍能得到执行。

　　然而，如果没有第三个原则，司法獨立站不住脚。与民选的行政决策者和立法者不同，司法机构并没有民众势力的权力基础，看上去是最软弱的机构。有了法官对宪法乃至基本法的忠诚和深刻理解，司法机构才能同民选的立法和行政决策者相抗衡，才能得到官民双方的尊重。权力指的是支配别人的能力。权力的内容丰富多彩，包括赤裸裸的暴力、明晃晃的财富、也包括主观的思想意识形态、乃至人格的魅力。中國的古训说，“公生明，廉生威”。一心为公、不偏不倚、廉洁自爱、知识广博、光明正大，司法机构就有了权力。“公正廉明”本身就是权力基础。公正廉明来自这样一批社会精英：法官是终身职业，依照“绩优”（ｍｅｒｉｔｏｃｒａｔｉｃ）原则升迁，其职业生涯不断地经历选拔和考评，以至资历成为升迁的基本要素。英国法官至今戴白色假发套判案，提醒其认真行“长者”之权方能受尊重。司法獨立必须成为原则，但司法獨立地位的保障是公正廉明，是智识，是严格按照“绩优”原则进行不断的考试和考核，考察法官对法律的理解，考察其司法实践的成绩。

　　法官的中立性当然是相对的，只要食人间烟火，法官就不可能绝对獨立和中立。然而，职业的法官相对于社会利益集团的公开“代表”中立得多。

　　司法獨立是脆弱的，因此法治要求政治制度非常认真仔细地去维护司法獨立原则。谁干涉司法獨立，谁违反司法中立，谁就应当遭到惩罚。法院判决错了，而且是终审判决，投诉无路，行政首脑也不可以干涉。行政干涉使一个案子判对了，却破坏了国家的司法獨立制度，摧毁了司法的尊严，为“朕即是法”开了后门。直到二十一世纪初的中國，新闻界依然把“高层领导震怒，指示法院严办”当作大快人心的事来报导，司法獨立的意义仍未得到广泛的理解。甚至还有政治学家把民主选举误认作“分权制衡”来讲给大学生。

　　法律要求政府只可以做法律明文规定的事情，法律要求政府允许人民做一切法律没有明文禁止的事情。

　　法治不是法律。法治是迫使政府遵守法律的制度。法治包含三原则，第一原则是前提，第二原则是手段――也是核心内容，第三原则是保障。

　　分权、司法獨立，是制衡的必要条件，但还不足以导致严密的制衡。制衡还取决于分立的权力之间有一定程度的功能重叠，比如行政和司法机构有一定的立法权，立法机构有一定的行政和司法权。不过，这是法治更深入细致的技术了，超出了作者写作这篇文章的目的。

　　概言之，法治不同于法律，法治指的是使法律能“顶用”的办法，是中立的。

　　用上述道理也可以区分《宪法》和宪政。

　　到目前为止，人类对政治文明最基本的理解是：政府，无论是倾向“左派”还是“右派”的政府，都不能恣意妄为，必须被限制住，必须受基本法约束，受《宪法》约束，受法律约束，照“规矩”办事。

　　《宪法》是“基本法”在各国的化身，是为了限制政府权力、实现“基本法”而制定的组织政府的基本规则和方案，也构成制定一切具体法律的依据。《宪法》的目的是造就“宪法政府”，也就是“宪政”。“宪政”指的是受《宪法》约束的政府，其精义是要求政府权力严格受《宪法》限制，使政府严格遵守《宪法》。

　　《宪法》允诺在维持社会秩序的前提下限制政府权力，禁止政府及其官员滥用公权，从而保障基本法的实现。所以，当今世界各国的领袖都同意，国家应当有成文的《宪法》。

　　然而，很多《宪法》却不在其规定的政府制度中提供惩罚政府滥权的“机制”。也就是说，《宪法》没有规定一旦政府立法或行政“违宪”将怎样遭到严惩，没有规定分权制衡，司法獨立。于是，《宪法》不被政府尊重，形同虚设。于是，政府官员就经常滥用公权，甚至滥用公权牟私利。这就叫“有《宪法》缺宪政”。

　　“有《宪法》缺宪政”的一个明显表征是政府经常不断地“修宪”。经常修宪的政府最能表现政府权力不受《宪法》限制。在那里，《宪法》又长、又具体，被当成一般的法律甚至政府的“政策”。这种“宪法”当然需要与政府及政策的更迭一道经常变更，“与时俱进”。主导制定这种不断需要修改的“宪法”的人，显然对政治文明的理解有欠深刻，是“有《宪法》缺宪政”的始作俑者。

　　宪政有什么意义呢？宪政使得人民只需要关心政府领导人的能力，不再担心政府领导是“好人”或“坏人”。有了宪政，政府行政和法律才能受《宪法》制约，“坏官”难以做坏事，“好官”也难以“好心办坏事”。缺少了“宪政”，《宪法》不过是一纸空文，基本法当然难以通行于整个社会，该社会的政治文明就处于落后状态。

　　法律不等于法治，《宪法》不等于宪政。没有法治，没有政府内部的分权制衡司法獨立，就不可能有宪政。缺少了司法獨立，写在纸上的法律会永远停留在纸上，治民而不治吏。从这个意义上说，宪政就是法治。

　　仕风坏，则士风坏；士风坏，则民风坏。不能治吏，何以治民？所以，善治来自吏治，吏治来自宪政，宪政来自法治，法治的精髓在于分权制衡，司法獨立。

　　顺便提一句，有的大学生误认为法治主义类似于新权威主义，这是非常无知的说法。專制的敌人不是民主，是法治。專制者也喜欢选举，而且他们大多是在选举中脱颖而出的。專制的标志恒定是以“民之所欲”的名义破坏法治，破坏分权制衡司法獨立，甚至以人民公决的民粹方法玩弄《宪法》，甚至停止执行《宪法》。发展中國家与发达国家之间的差异不在于是否有“海选”，而在是否有宪政。搞法治极难，搞选举很容易；强国之道困难重重，祸国之方轻而易举。

　　来源：燕园评论

　　作者:潘维